利用职权设立公司套取国家资金构成贪污还是受贿罪？

利用职权设立公司套取国家资金构成贪污还是受贿罪？

河池市金城江区检察院  蒙正宇

　　【基本案情】

　　A、B两人为某市某局工作人员，两人在工作期间得知国家要投入大量资金用于民生工程建设，便找到C商量，认为挂靠一个具备设计资质的公司成立分公司可以赚取工程设计费。因A、B身份为公职人员不好出面，就决定由C来负责具体操作公司业务，而A、B两人负责为公司拉业务。经过与具有设计资质的某总公司协商，该公司同意以每年20万元管理费的条件，同意A、B、C三人挂靠。后由C个人向工商部门登记，于2011年11月25日成立了分公司。B随机找来多名无关人员的身份资料交给C作为分公司员工在财务列单造册，以应对有关单位检查。然后A、B作为民生项目评审专家的审查权及任职影响力，向某市辖区内的各县市下属职能局及其设计人员推介该分公司，希望其能与之开展项目合作，在介绍公司的同时，还商量好公司收取15%的管理费并代缴税费，其余设计费交给各县市职能局里的设计人员。各县市职能局因A、B系其上级部门领导，担心不挂靠该分公司会对本局民生申报项目产生影响，同时也为了获取设计费，遂纷纷同意挂靠，与之签订《建设工程勘查设计合同》。合同签订后，各县市职能局在实施工程项目中违反规定，把应该由设计公司完成的工程项目设计工作交由本局设计人员自主完成，然后将初步设计资料拿到分公司或直接找到C。C明知分公司没有设计资质技术人员进行相关规划、设计、审核的情况下就直接盖上公司的设计图章和印章，然后提供给各县市职能局报市职能局审查并报项目评审委员会评审。为了掩人耳目，C找到自己熟悉，但没有从事过工程规划设计工作，更不具备工程设计资格的社会人员充当工程规划、设计项目负责人，与他们签订《勘察设计劳务分包协议》。而作为评审委员会专家成员之一的A、B明知各县市职能局违反规定自行设计、分公司没有技术人员对设计资料进行审核、与没有设计资格的社会人员签订设计合同的内情予以隐瞒，使得挂靠该分公司的各县市申报的民生规划、设计项目以分公司的名义顺利通过评审，并获取了项目设计费。自2011年11月分公司成立至案发止，分公司先后共接收了上级财政部门划拨的设计费五百余万元。收取设计费后，C先后从分公司账户中将各个项目的设计费按协定比例打进其找来的社会人员的个人银行账户，扣除应上缴税款及劳务费外，其余全部转存到C个人银行账户，然后按照经营收入设计费的76.8%提现或者转账给各县市的技术人员。经核算，分公司总收入为四十余万元。经A、B商量并决定，C从公司账户中取出二十万元交给A、B两人每人十万，C在公司除领工资外，还得到一万元作为奖金。

　　【分歧意见】

　　本案在办理过程中，对案件的定性问题产生了争议，主要有以下三种意见：

　　1、本案应当定性为C的行为构成行贿罪、A、B两人行为构成受贿罪。

　　理由是分公司是C一人成立的。从公司工商登记执照、税务登记证、组织机构证上都可以证实该公司的代表人为C一人。总公司也仅任命C一人为公司经理。各县局相关人员也只提到分公司老总是C一人，平时也是找C盖章，钱也是C付给他们。在公司日常工作中并没有提到还有A、B二人。从法律角度来看，分公司就是C一人成立并管理的。C送钱给A、B二人就是为了感谢二人在公司业务开展中的帮助。行贿所用款项都是从分公司财务支出。

　　2、本案应当定性为A、B、C三人共同受贿，行为构成受贿罪。

　　从水利工程的流程上来看，市一级的职能局在广西民生项目的总体规划下作出本市项目的实施方案，但具体操作实施的是各县市的职能局，各县市的职能局通过勘察等前期工作确定工程项目，也就是说上报哪一工程项目是由他们说了算，然后才找相关有资质的设计公司组织本公司设计人员完成设计工作，设计费是由财政直接拨付到设计公司帐户，各县市的职能局是不可能得到设计费的。但各县市的职能局在实际操作中，都是由本局的设计人员完成设计工作，再挂靠到有资质的设计公司盖章以通过评审，最终得到项目设计费用和实施资金。这一做法是违反规定的。A、B正是看中这一点才觉得成立一个有资质的公司有利可图，并在成立公司后利用职权大力向各县市的职能局推荐该公司，并约定了收取15%的管理费，身为评审组人员在对设计项目评审过程中，明知设计方案程序违反规定而不指出并予以隐瞒真相。而各县市的职能局为了自己得到设计费用，愿意挂靠该分公司并给予15%的管理费，这一部分管理费可视为向A、B行贿，C作为共犯，也可以一同认定为受贿罪。

　　3、本案三人行为都构成贪污罪，理由如下：

　　分公司在成立之初就向工商部门隐瞒了公司组成人员情况，公司在没有配备设计人员的情况下，为掩人耳目，由B找了根本没有设计资质的人代签合同和代领设计费用。A、B三人明知公司没有设计能力的实际情况，而向下属各县市职能局推荐该公司作为工程设计单位。而各县市职能局设计人员在本单位没有设计资质的情况下，采用挂靠的方式参与设计工作并获取设计费。以上三方行为都是违反工程实施流程的，如果按标准流程，经由分公司设计的工程是不能通过上级评审的，也就是说设计工程根本不能由该公司来承办，设计费也不会进入该公司账户，是三人合伙骗取了本不属于他们的由国家财政拨付的设计费，应当认定为贪污罪。

　　【笔者观点】

　　  笔者同意第二种意见。下面从犯罪四个构成要件来分析。

　　1.主体方面。A、B身为市级职能局的部门领导，二人都是国家工作人员。而C虽为分公司的法定代表人，但实际上听从于A、B二人的安排执行公司事务。

　　2.客体方面。开展的民生工程设计费由国家财政支出。各县职能局为了获取设计费而违规挂靠分公司，给予分公司15%的管理费。虽然设计费是打入分公司账户，但公司的实际控制人是A、B二人，C只是具体负责公司事务的执行者，没有对公司的决策权，所以进入分公司的资金还是由A、B二人实际控制。

　　3.主观方面。该项民生工程设计工作流程是各县市职能局在确定本辖区内工程后，应当交由有资质的设计公司完成工程设计工作，然后由设计公司将初步设计方案上报市职能部门，经过评审组审查通过后向上级申报实施工程项目，才得到财政拨付的设计费。而各县市职能局在自己局内的设计室的设计资质被取消后，就无法以单位名义上报设计项目，从而得到设计费。为了获取设计费，各县市职能局在实际操作中严重违反规定，采取挂靠有资质公司的办法套取设计费，具体做法是在与设计公司签订设计合同后，却不让设计公司实际实施设计工作，而由本局设计人员来完成，然后在初步设计方案上加盖设计公司的印章，上报评审组，通过后再向上级申报，得到设计费后，向挂靠公司交纳约15%的管理费及相关税费后，获取其余设计费。而A、B正是利用在市职能局工作的便利条件，了解到国家大力支持工程项目的政策和各县市职能局想获取设计费的想法和对设计工作的一贯做法。最重要的是，两人当时身为部门领导，觉得可以利用自身职务上的影响力，成立一个公司后可以给各县市职能部门来挂靠，从而获取利益。总的来说，各县市职能局要挂靠一个有资质的公司，利用该公司的资质上报项目，在交纳一定的管理费后获取设计费。而A、B、C商量成立公司的目的就是为了给各县市职能部门挂靠而获取这一定比例的管理费。

　　4.客观方面。在成立分公司后，A、B二人在明知公司没有配备任何设计人员，不具备设计能力的情况下，仍利用职务上的便利，分别向各县职能局推荐该公司，并约定了公司收取设计费的15%作为管理费，缴纳各种税费后，其余的全部返还各县市职能局，这就为他们获取设计费提供了便利条件。而各县市职能局一方面想获取设计费，另一方面又迫于二人为上级领导，申报项目要经过他们审批，同时也觉得挂靠该公司后设计方案容易得到通过，遂纷纷同意挂靠分公司。分公司法定代表人C在与发包方各县市职能局签订设计合同后，在公司内没有配备设计人员的情况下，也没有聘请有设计资质的人员进行设计，也就是说分公司根本不具备从事工程设计能力。任由发包方组织人员进行项目设计，为了帮助各县市设计人员隐瞒身份，使得整个设计流程从表面上符合规定，C找到等根本不具备设计知识的社会人员，由他们代设计人员签订设计分包合同，在没有对设计报告作任何审查的情况下，就在设计报告上直接盖上公司的印章，形成设计方案向评审委员会申报。A、B身兼专家评审组成员，对各县市上报的初步设计方案有着审批权，在对以该分公司名义上报的设计项目评审过程中，明知设计方案程序违反规定而不指出并予以隐瞒真相，使得相关项目顺利得到通过。这就说明了二人是利用职务上的为各县职能局谋取了利益，而公司得到的管理费应当视为各县职能局给予的行贿款。

　　所以，笔者认为本案应当定性为受贿罪。

（该文仅代表作者个人观点）