关于“虚假宣传”法律适用的评析

案件情况介绍：

2014年5月柳城县工商局执法人员在网上进行企业巡查时发现柳城县某食品厂在网络上宣传自己时标称为“12年专业经验，广西重点龙头企业”、“我县的重点龙头企业”、“百年老字号、祖专手艺秘制、吃了还想吃”。据查实，该食品厂成立于2010年9月的个人独资企业，主要从事酱卤肉制品生产销售，对其网络上宣传的“重点龙头企业”、“百年老字号”并不能提供相关的证明文件。执法人员决定对该食品厂进行立案查处。但对该食品厂适用什么法律来处理产生了争议。

第一种意见认为：食品厂是利用网络广告对生产者（即自身）作了引人误解的虚假宣传，违反了《反不正当竞争法》第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”的规定，应依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止专法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。”的规定进行处罚。

其理由为：根据《反不正当竞争法》第二条第二款“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”的规定，《反不正当竞争法》规范的重点是市场经营秩序。而该食品厂故意夸大自身的实力和工商登记信息，使广大经营者和消费者误认为该食品厂是广西重点龙头企业和百年老字号，扩大了自己的知名度，从而使自己获得更多的交易机会。该食品厂的行为扰乱了正常的经营秩序，不但损害了消费者的合法权益，更损害了其他经营者的合法权益。因此，该食品厂的虚假宣传行为是一种不正当竞争行为，应该适用《反不正当竞争法》相关规定来处理。

第二种意见认为：食品厂在网络上发布广告是虚假广告，而不是利用广告进行引人误解的虚假宣传，违反了《广告法》第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”的规定，应依据《广告法》第三十七条“ 违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定进行处罚。

其理由为：虚假广告是以欺骗、误导方式进行的含有虚假内容的商品或服务宣传活动。关于虚假广告，以前国家工商局的答复认为一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标，获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等)是否真实。凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。而《反不正当竞争法》的虚假宣传则是经营者为牟取非法利益而利用广告或其他方法,对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示,导致或足以导致消费者对其产生误解从而作出错误判断的宣传活动，主要是针对特定范围的违法行为（如商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等方面的宣传）。食品厂在网络上宣传的内容是自身的情况和工商登记信息与实际情况不相符，它并没有对商品作片面宣传或对比，应认定为虚假广告。《广告法》是调整、规范广告活动并保护消费者与经营者合法权益的法律。根据《广告法》第二十一条“ 广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”和第三十七条“ 违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”以及第四十九条“ 本法自1995年2月1日起施行。本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。”的规定，说明《广告法》对利用广告虚假宣传进行不正当竞争的行为也制定了罚则，只是处罚的标准与《不正当竞争法》不一致而已，而且规定凡与《广告法》规定不一致的均以《广告法》内容为准的强制性规定，没有授予当事人选择其他法律的权力。所以，在广告活动中进行不正当竞争行为的法律适用以《广告法》为主。对食品厂在网络上发布的虚假广告应以《广告法》进行处理。

笔者认同第二种意见。理由为：根据前国家工商局的答复，虚假广告的“虚假”的侧重点在于无中生有，所宣传的内容不客观、不真实，其侵犯的客体应是消费者的合法权益。而《反不正当竞争法》第九条的利用广告作引人误解的虚假宣传，是利用广告宣传等方式，诱导消费者对实际存在的商品及其质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作出与事实不符的判断，其侵犯的客体应是其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”的规定，利用广告作引人误解的虚假宣传主要是对商品的特定范围（商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等）的虚假宣传。而食品厂的宣传是对自身的情况和工商登记信息作了不符合实际情况的夸大宣传，并没有对其产品（商品）的特定范围进行虚假宣传。因此，对食品厂在网络上的夸大宣传应认定为虚假广告，而不是引人误解的虚假宣传，应适用《广告法》进行处理。