货车司机私自将车内柴油出售获利的行为应如何定性

货车司机私自将车内柴油 出售获利的行为应如何定性

简要案情： 2012年5、6月份期间，某混凝土公司司机黄某，在驾驶运输车途经指定的工地路段，先后十余次私自绕道至附近的补胎店，将车内柴油抽出，以170元-180元一桶（每桶25升）的价格卖给补胎店老板石某，从中获利，经过核算，被盗柴油共875升，价值人民币6466.25元。公安机关以其涉嫌职务侵占罪提请批准逮捕。

分歧意见

对于司机黄某的行为如何定性，存在两种不同的意见：

一种意见认为，嫌疑人黄忠的行为涉嫌职务侵占罪。理由是：犯罪嫌疑人系公司运输司机，对驾驶车辆负有保管、管理的职责，该职责也及于车内的物品。其利用工作中司机的身份便利，在为公司运输混凝土途中，秘密窃取公司车中柴油，系利用了其特殊身份司机负有保管、管理车辆及其车中柴油的职务之便，将公司财物据为己有，因此构成职务侵占罪。

另一种意见认为：嫌疑人黄忠的行为涉嫌盗窃罪。理由是嫌疑人黄忠虽然利用职务便利，但是他只是负责运输货物，对柴油等物没有保管、支配职责要求，只是简单利用工作上便于接触柴油便利秘密窃取柴油，符合盗窃罪构成要件。

评析意见： 笔者同意第二种意见。

职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财务且数额较大的行为。而盗窃罪的客观方面表现为以非法占有为目的，秘密窃取他人财物。由此可见：

（一）职务侵占和盗窃都是以非法占有为目的，不同之处在于职务侵占必须是利用自己职务上的便利。

1、何为职务？对“职务”内涵的理解，不能简单将“职务”与“职权”划等号，将“利用职务的便利”限制性的解释为“利用职权的便利”；也不能把“职务”宽泛的理解为“利用工作条件的便利”。就“职务”外延来说，一般认为包括主管、管理、经手单位财物这几种情形。“主管”和“管理”都要求行为人对单位财物有调配和处置的权力；“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要，单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制。因此，利用职务之便既包括利用职权便利也包括利用劳务活动的便利。

  2、“所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。包括：①利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等权力；②依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其它人员的与职务、岗位有关的权限；③依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂将财物交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。”【1】

（二）利用职务之便的范围应当包括职权范围内主管、管理、支配的财物的权力以及履行职责所经手财物的权利。 职务侵占是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物。盗窃罪则是采取秘密窃取的手段获取他人财物。因此，取得财物的手段是基于职务之便还是工作之便，是区分的又一关键。如果职务行为赋予其经手某封缄物的权利，该权利是否及于封缄物内的物品？在这里需要阐明一个观点，有助于进一步分析涉案黄某的行为。对于行为人受他人委托占有某种封缄的包装物时，是否同时占有封缄物的内容？目前理论界有三种观点：

1、区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但内容物为委托人占有。受托人不法取得封缄物整体的，成立侵占罪；取出其中内容物的，成立盗窃罪；

2、修正区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但内容物由受托人与委托人共同占有。因此，受托人不法取得封缄物整体的，成立侵占罪；不法取得内容物的，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，以盗窃罪论处；

3、非区别说认为，封缄物整体与其中的内容物没有区别，性质相同。

张明楷教授认为“区别说表面上看有自相矛盾之嫌，即不法取得内容物的成立较重的盗窃罪，而不法取得封缄物整体反而成立较轻的侵占罪。但事实上并非绝对如此。因为即使受托人不法取得了封缄物整体，但只要不能认定受托人已经占有了其中的内容物，被害人对内容物的占有就没有收到侵害；如果不法取得封缄物的整体，并能够认定受托人因为打开封缄物、出卖封缄物整体等行为而不法占有了内容物，当然应认定为盗窃。”【2】（参见法律出版社张明楷教授所著《刑法学》第三版P726）。结合，我国《刑法》第253条关于邮政工作人员窃取邮件中的财物以盗窃罪论处的规定，以及张明楷教授的观点，笔者也认同第一种观点，认为受托人对封缄物里面的内容物不具有合法占有的前提。由此可以得出，除非有特别的解释说明，职务范围内的权利并不及于封缄物内的物品。

（三）本案黄某基于司机的职务有经手车辆的权利，但是该权利并不及于车内柴油。 该公司聘用合同中明确写明：司机的职责是负责运送混凝土，黄某作为司机，基于这项职责合法的占有并使用公司车辆，但是其对车内柴油是否有管理、处分的权力以及经手的权利？笔者认为 该岗位没有要求司机在运送货物外履行保管车辆、加油等更多的职责，因此不存在他基于司机的职务对车内柴油享有的权利。

首先， 本案中黄某的职务是一名司机，一方面作为普通司机，其不同于管理和主管人员，没有主管、管理、处分车辆的权力。另一方面，黄某作为公司聘用的工作人员，其职责是运送混凝土，有经手运输货车的权利。而车与车内柴油可以看作是封缄物与封缄物内物品，比照刚才封缄物的理论，笔者认为其职务赋予的经手车辆的权利并不及于车内的柴油。

其次， 司机运送货物有明确的目的地，有固定的路线，可以看出司机在工作中对所驾驶的车辆的控制和支配非常有限，司机在工作中没有任何职权，只是履行劳务行为。

第三， 车内柴油是统一在公司院内的指定地点、由公司员工加油，司机不直接经手柴油，只能在运送途中消耗柴油。由此可见，虽然车和油看似是一个整体，但是油是在车内，司机基于职务经手车辆，但是没有额外更多的权利经手车内的柴油。

综上所述，本案中司机对车内柴油的处分，并不是基于本人的职权或是地位，而是利用了工作易于接近目标的便利，其在工作中秘密将车内柴油抽出获利的行为，更符合盗窃罪的主客观特征，应认定为盗窃罪。