挪用公款罪与贪污罪主观故意的认定
挪用公款罪与贪污罪主观故意的认定
——以曾某贪污案为例
来宾市兴宾区人民检察院 江赞
一、基本案情
曾某，男，系来宾市兴宾区迁江镇龙盘村委原党总支部书记兼村委会主任
2010年7月份，被告人曾某到兴宾区移民局以党总支部书记兼村委会主任身份领取兴宾区迁江镇龙盘村委3队、5队被桥巩水电站兴宾区水库淹没草地的补偿款及村委集体的草地补偿款共104969.01元，由移民局将钱打入曾某的个人账户。事后曾某从账户中将3队、5队的45000元补偿款分发给村民，由于当时村民均不知道有村委集体共59870.12元的草地补偿款，曾某因此没有告知其他村委干部，没有按规定移交财务人员，更没有向村民公示及发放。2011年2月28日曾某将该账户内的43000元取出与李某合伙购买一块宅基地。2012年9月份，在群众上访及镇领导找到曾某谈话后，曾某才将43000元存回到其账户，并到移民局谎称村民有争议，无法发放补偿款，试图将该款退回移民局，在遭到拒绝后又与村委财务人员串通谎称原先是将上述钱曾用于其家人治病并当场补写了一张借条。
二、分歧意见
曾某将自己保管的村委集体补偿款用于购买宅基地并在案发后归还的行为属于挪用公款罪还是贪污罪。
第一种意见认为，曾某将公款用于购买一块宅基地属于挪用公款“归个人使用”，并且在案发后归还了被挪用的公款，其主观上并没有侵吞、占有的意思，其行为应当认定为挪用公款罪。
第二种意见认为，曾某从移民局将补偿款领取后，既不按规定入账，也不告知其他村委干部，更不向群众公示、发放，在案发后归还被使用的补偿款是退赃的表现，其主观上具有非法占有的意思，应当认定为贪污罪。
三、评析
笔者同意第二种意见，即曾某主观上具有非法占有补偿款的意思，客观上已经将补偿款据为己有并且使用，应当认定为贪污罪。
（一）挪用公款罪和贪污罪的区别
从犯罪构成角度分析挪用公款罪和贪污罪的区别显而易见，但“两罪在犯罪主体、侵犯客体和客观表现上具有一定的相似性，都兼具有职务性”，导致在司法实践中很多案件的定性却仍然难以界定。
挪用公款罪和贪污罪的主要区别在于主观故意及客观行为内容。主观上，挪用公款罪中行为人只是基于个人目的，暂时占有并使用公款，并打算在日后予以归还；贪污罪中行为人非法占有公共财物的所有权，没有归还的意思。客观行为上，挪用公款罪中通常表现为行为人擅自决定使用公款，但一般不会使用侵吞、盗窃、骗取等手段来掩盖使用公共财物的事实，大多会存在借款凭证或者账面上能够反映出资金流向的痕迹；贪污罪中行为人采取销毁、涂改、伪造单据、账目等手段来掩盖占有的事实，使公共财物在账面上反映不出资金的真实流向，以达到将公共财物据为己有的目的。
2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对挪用公款转化为贪污的认定标准做出了详细规定，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的，以贪污罪定罪处罚：（1）行为人“携带挪用的公款潜逃的”；（2）行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；（3）行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；（4）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的。
在具体案件中，还应当综合多种因素进行分析，“按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的，”才能得出较为科学的判定。下面就本案争议焦点进行详细分析。
（二）对曾某侵占补偿款行为的定性分析
1、曾某自我授权领取补偿款行为的分析。曾某利用自己掌管村委印章的便利，在未经过村委班子讨论的情况下，自己授权到移民局领取补偿款是否属于公务行为？笔者认为，曾某属于协助镇人民政府从事行政管理工作的村民委员会工作人员，即使其授权委托没有经过正当程序获得，移民局工作人员是在认定曾某作为村委党支书并获得授权的身份后，才将补偿款打入曾某的个人账户内，曾某的行为行为属表见代理，应当认定合法有效的公务行为。另外，可以看出，从领取集体补偿款时，曾某就试图不让其他村委干部知道有集体补偿款这回事，从而为其事后掩盖侵占补偿款的行径埋下了伏笔。
2、曾某领取补偿款后不入账也不告知其他村委干部、不及时公示并发放行为的分析。犯罪可以由作为构成，也可以由不作为构成。不作为犯是指行为人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施从而触犯了刑法的行为。成立不作为犯需要满足三个条件：作为义务的发生根据、作为可能性、结果回避可能性。《纪要》明确规定：“行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的”，以贪污罪定罪处罚。因此，贪污罪也可以由不作为构成，即属于不真正不作为犯。曾某基于村委党支书兼主任的职务要求，其应当将所领取的集体补偿款按规定移交村委财务人员并予以记账，使补偿款在村委财务账目上不能反映出来，导致补偿款的所有权事实上发生转移；并且曾某有责任召开村委班子开会研究如何处理该补偿款并向村民公示或者发放，但其能够履行该行为而不履行导致集体补偿款所有权遭到了侵害，因此，此时其主观上已经具有非法占有补偿款的目的。
3、从事实推定角度分析曾某的主观意图。挪用公款罪和贪污罪的关键区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的，然而在实践中，行为人为了逃避或者减轻法律责任，往往以各种借口否认行为时的主观意图，增加了对主观意图认定的难度。“司法者不能直接看到犯罪人的主观世界，而只能通过对犯罪人客观行为的分析去推知其主观故意的内容”。通过事实推定的方法，“根据事实之间的常态联系，当某一事实（基础事实）存在时，推定另一不明事实（推定事实）的存在”，即综合分析行为人的客观行为来推定其主观意图，可以更好地对行为人的主观心态把握。“事实推定是司法机关在证明和认定案件事实时所采用的一种证明方法，法律并不要求审判者必须做出这种推定，而只是提醒他们可以做出这种推定，事实的推定往往被用来证明被告的心里状态”。
挪用公款行为方式表现为对公款的“控制——使用——归还”，而贪污行为方式表现为公款的“控制——（使用）——不归还”。曾某领取补偿款后没有按照规定移交村委财务人员入账，不告知其他村委干部、不及时向村民公示并发放，由于领取的补偿款是存储于曾某个人的银行账户内，自然也就不必采取平账、销毁账目的方法进行掩饰自己的犯罪行为，而通过不入账的方式使公款实际脱离单位掌控，就已经完成了对该补偿款的控制。另外，曾某从2010年7月22日补偿款汇到其个人账户，一直到2012年9月在村民上访及镇纪委来调查的两年多时间内，均没有向任何人告知过补偿款一事，期间因为没有被发现还于2011年2月从中取出43000元用于购买宅基地，其“不归还”的行为方式已经完成，可以推定其主观上具有非法占有补偿款的意图。
4、对补写借条、退还和归还被侵吞公款行为的评析。2012年9月份有村民到镇政府未发放集体补偿款后，曾某才向其他村委干部透露其领取并使用补偿款一事，并到移民局谎称村民有争议，无法发放补偿款意图将该款退回移民局，在遭到拒绝后又与村委财务人员串通谎称原先是将上述钱曾用于其家人治病并当场补写了一张借条。为何曾某领取补偿款后两年多的时间都没有任何处理该补偿款的行为？原因其实很简单，在外界因素(被发现、被立案侦查)干预下，曾某补写借条并将已经使用的补偿款再存入其账户内，是在贪污公款的罪行泄漏后为了掩饰或者减轻犯罪而作出的迫不得已的行为，并在检察机关立案后主动上缴给检察机关，属于犯罪后积极退赃的表现，而非挪用公款后归还的表现。
[参考文献]：
2、童 靖：《挪用公款罪转化为贪污罪的几种情形》，2006年8月31日载法律快车网
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4、周宜俊：《挪用公款罪司法认定的政策界限》，2003年9月18日载北大法律网
5、张 伟：《事实推定在贪污贿赂罪中的实证分析》，2011年9月8日载法律图书馆网