期待可能性与犯罪证立的因果流程

22.12.2014 10:02

本文来源: 检察

期待可能性与犯罪证立的因果流程

―― 工作关系上受制约帮助受贿能否因不具有期待可能性而免予刑罚

内容摘要： 期待可能性思想的人文关怀思想在中外法制中的精神是共通的,在刑法体系中期待可能性理论具有平衡强大的刑法与违法行为人之间关系的功能。由于期待可能性对制定法的负面影响，目前该理论在原发地德国遭受质疑,其作为制定法固定下来的方式受到限制，但在具体案件中仍广泛运用其对犯罪证立的因果流程进行观察，考量行为人是否具有期待可能性，以决定行为人行为的可罚性，这是期待可能性理论发展的两种不同路径。

关键词： 期待可能性　证立因果流程

前　言

期待可能性的思想作为刑法理论最初产生于大陆法系之时，是为了限制行为人注意义务的范围，并逐步明确在特殊情境下这一理论的运用具有阻却责任的功能。在原发地德国这一理论在成文法中受到严格限制，以防其破坏罪刑法定原则的权威性。然而在司法实践中，这一理论在具体案件的适用有助于反思案件链条的因果流程，考察行为人实施侵害法益行为时的心理状态，行为时是否尽到善意管理的义务，以及是否恰当衡量本人与被侵害的法益之间的关系，以决定个案中能否对行为人予以免责或减轻罪责，这正是这一理论发展的两种不同路径。起初伴随着保护人权的内在需要产生的期待可能性理论，具有存在的合理性，与当代中国的刑事政策发展方向是契合的，应引起足够的重视。

一、案情回顾和争议

2007年至2010年间， N市财政局某中心某部主任科员某乙提议该市发改委下属的事业单位性质的某工程规划事务所（以下简称事务所）副所长某甲将其事务所代建的多个投资建设项目中的配电安装工程交由乙介绍的某丁承接施工，某甲虑及代建的业务工作中包括资金计划、采购申请、合同审批受理、资金拨付申请等手续均须经某乙所在部门办理，工作关系上受某乙制约，遂同意某乙要求，未经公开招投标而将该所的多个代建项目交给某丁承建。某乙负责代建项目的相关审批工作并拨付工程款后，收受某丁的好处费220万元，将其中75万元分给某甲。某甲归案后辩称事前曾想将收受的款退给某乙，某乙不允，不得已而将收受款项存入银行保管柜，以期在某乙退休后将款退出。案发后，某甲将赃款73万元退出，另有2万元因无法存入保管柜而作为生活费用。

在本案中N市财政局某中心某部主任科员某乙为他人谋取不正当利益，收受他人巨额贿赂款，构成受贿罪是毋用置疑的。该案在审查起诉期间，检察机关内部对某甲是否构成受贿罪的帮助犯，应否追究刑事责任意见分歧较大，部分人认为某甲为同案的受贿犯某乙提供帮助，但因工作关系上受到某乙的制约，确有受胁迫因素，可相对不起诉。另一部分人认为某甲与某乙事前有通谋，长期为其提供帮助，使某乙得以完成受贿行为，应追究其帮助犯的刑事责任。此案在法院同样存在意见分歧，大部分法官认为某甲受制于某乙，不得不配合某乙，故认为其行为不构成犯罪，后检察机关将此案撤回作存疑不起诉处理。本案争议焦点实质在于工作关系上受制于他人的某甲在本案中帮助受贿的行为是否因为不具有期待可能性而享有免予追究刑事责任的权利。

二、期待可能性理论的概念、产生和意义

期待可能性的概念甚多，某一解释只能反映其某一方面的内涵。从要求行为人为某种行为的角度而言，是指行为人在实施具体行为时，法规范期待行为人做出适法行为的可能性。这一思想最早源于自然法学派思想家霍布斯，他提出人有自我保全的权利，行为人在某种外部客观条件引起内心恐惧或对其人身安全造成威胁时做出违法行为以图保护自己，法律不对其责罚。霍布斯从人的自然权利出发提出该思想，强调人有自我保护的权利，然而其自然主义观点被批判为具有利己主义思想，个人权利的无限扩张将导致人与人之间的冲突甚至战争的发生。法律必须协调各种社会矛盾，促使利益进入平衡状态，以彰显其理性本质。霍布斯的人权思想尚未创立期待可能性的概念，没有形成系统的刑法理论,但可以令人认识到这一理论存在的合理性是基于保护人权的内在需要，这一思想提出了期待可能性理论的雏形--前因条件与自我保全行为之间的因果联系结构。

学理上通常认为期待可能性作为刑法理论产生于19世纪德国帝国法院刑四庭关于《癖马案》的判决，案件是一名马车夫明知马有以尾压绳之恶癖而告知雇主，提醒予以更换，雇主反以解雇相威胁，后其驾车致人伤害，被检察官以过失伤害起诉，法院宣告马车夫无罪。法院判定无罪是认为无法期待被告人在此种情境下放弃职位抗拒雇主之命而驾驭劣马，从而限缩被告人对公共利益注意的范围。本案对行为人在特殊情境下过失行为的责任范围进行缩减，主要目的是限缩行为人的注意义务，起到个案平衡的作用，但却引发德国学者对期待可能性理论的研究热潮。“随后德国学者迈尔于1901年发表《有责行为与其种类》的论文，提出责任要素除心理要素外，还必须有“非难可能性“存在。”[1]提出在行为人的心理责任之外，还应当关注是否具备对行为人进行责难的条件，这就要求不仅从结果上评判行为的正当性，还应当关注行为人行为时的外部条件，非难可能性概念的提出触及期待可能性理论的实质内涵是在受到某种特殊情境压迫下，行为人对其违法行为是否有责并具备可罚性的问题。1907年弗兰克提出：“附随的各种情状影响到具体的责任程度。”[2]他在故意和过失的心理责任要素之外明确提出超法规的附随状态，认为附随状态的异常是阻却责任的事由，他明确了期待可能性理论在确定行为人在特殊情境下实施违法行为的阻却功能，现在我们应当知道期待可能性的存在不绝对阻却责任，也可能仅是减轻行为人的罪责，如果认为这种状况的存在便具有绝对的适用效力必然产生极端的恶果。戈登休米特在对弗兰克的理论进行批判时提出二元规范论，把法规范区分为义务规范和法律规范。[3]违反前者对行为人的行为进行客观的价值评价，认定为危害社会的行为，违反后者需评价行为人主观上的恶性，法律据此对其追究责任。

在此之后，德国学者对期待可能性理论不断进行修正，主张扩大其适用范围，使其成为普遍适用的刑法制度。期待可能性理论的产生引发了德国学者对违法与责任的两种维度的争论和思考，其争论的实质在于对行为本身完成价值判断之后，还要考虑特殊情境下精神受到压迫的行为人对其违法行为是否具有责任能力并应受到法律的责难，“认为责任实体是心理要素和规范要素的有机统一体，这种理论实际上确立了规范责任论。”[4]期待可能性理论的产生背景是为了平衡大陆法系中强大的刑法与行为人之间的关系，体现人文关怀精神，但如何判定行为人是否滥用这一制度规避成文法的制裁？裁判者是否利用这一理论和制度偏袒恶意侵害法益的行为人？具体实践中这一制度有被滥用的危险，该制度的适用不仅涉及法律问题，还牵涉到伦理道德在时代中的变迁对这一制度适用范围的影响。

三、期待可能性在中国适用的思想基础和运用情况

在中国古代法制中,统治阶级在制定法律维护王道和封建家族的等级秩序为主的同时，要求坚持慎刑慎罚的原则，以期达到“刑期于无刑”的目的。“期待可能性思想观念的古老雏形，在中国主要表现为狱议缓死制、报父仇宽赦、亲亲相隐制度以及有关的诏令中。”[5]狱议缓死制规定入罪和判死刑时，要慎重地考虑免罪和免死的情况，这与期待可能性宽囿的精神是一致的。报父仇宽赦制度反映儒家思想在中国古代生活中的支配地位，社会的伦理道德难以容忍那种置杀父仇人于不顾的人，不能期待其放弃为父报仇的行为。亲属相隐的刑法原则源自《论语.子路》记载的孔子提出的：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”指亲属之间为了亲情知罪而沉默不检举、帮助掩盖犯罪事实、帮助逃避追捕、资助犯罪亲属衣食住行等妨碍国家司法的行为。[6]这些行为得到法律的宽恕，不受责罚，当然其出发点在于维护封建家族的礼法秩序。中国古代的法律制度所闪耀的人性化精神与期待可能性理论的思想在某种程度上是相通的，尽管其时代背景和社会环境迥然不同，出发点也不同，但均表现为对特殊情境下行为人违法行为宽囿的态度，期待可能性思想在中外法制史上具有普遍适用性，体现了刑法的谦抑性，具有内在的合理性和生命力。

我国现行刑法中没有期待可能性的概念，但同样涵含着期待可能性的思想，在现行刑法体系和实践中有不断扩张的趋势。现行刑法第二十八条对胁从犯规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”传统上对胁从犯的剖析是参照主犯来入罪的，往往从结果来推定胁从犯主观上有犯意，其主观犯意的证立过程是含糊不清的。运用期待可能性理论可以从事件的因果流程透视行为人实施违法行为时身体和心理受强制的程度，从而决定行为人的行为是否具有可罚性。

期待可能性思想和理论具有反思行为是否有责并具有可罚性的评判功能，对弥补当前围绕四个构成要件展开的平面入罪体系起到弥补作用，控制刑法入罪的范围，避免刑法过于严苛产生负面影响而引起主观恶性较小的人对社会和现行法制的反感，展现刑法柔性的另一面。对于过去强调“严打”的刑事政策而言，期待可能性思想在现行刑事法律体系的存在和扩张，与我国刑事政策趋于宽缓的方向是一致的，笔者认为应在刑法典中明确期待可能性的概念，建立和完善与之有关的法律制度。

四、对期待可能性理论的争论和存在合理性探讨

由于期待可能性理论对制定法可能造成冲击，因此具有很大的风险，个案中适用期待可能性理论对个体行为的妥当性进行衡量的标准难以把握，有可能导致司法滥权。有论者认为，期待可能性存在的现实条件在减弱，只能限制在狭窄的范围。“从德国的刑法立法上看，期待可能性的规定也只是就紧急避险以及分则个别罪名而设。”[7]在德国刑法中，期待可能性以成文法的方式固定下来是个别情况，原因是担心其对制定法造成冲击，立法者很难在成文法中规定应当适用期待要能性阻却对违法行为进行责难的各种情形。“日本的通说则认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由，即在缺乏期待可能性，法无明文规定时可以直接宣告无罪。”[8]两种不同的态度其实表达的是期待可能性理论的不同逻辑发展路径，即将期待可能性视为犯罪成立的积极条件或消极条件，前者是用期待可能性来衡量行为有无价值。后者是从事件的结果来追溯行为时是否存在期待可能性。期待可能性存在的合理性在于制定法永远无法完整无缺地对事件中需要规制或赦免的情况进行记录，而现实事件需要裁判者灵活地根据案情进行裁判。

期待可能性理论提出后，其在规范责任论中的地位一直存在争议，主要是围绕着其与主观心理要素的关系进行：第一种观点是罪过要素说，认为其包含在故意、过失等主观心理要素之中。第二种观点是责任要素说，认为其与故意、过失等主观心理要素处于并列关系，是责任的第三种要素。第三种观点是责任阻却说，认为期待可能性是一种责任阻却事由，是消极的责任要素。“上述三种观点，其共同点在于将期待可能性作为责任论体系的要素，对期待可能性有准确的定位。”[9]但上述观点也存在缺陷，难以准确解释期待可能性作为一种客观因素与主观因素相结合的产物所具有的特质和地位，期待可能性与主观心理因素的关系不是包容或并列关系，也不是前提与结论的关系，前者未必与后者发生联系，前者与后者发生联系取决于社会公众的认可，因此前者视情形对后者产生相当影响力，这种关系是动态的而非静止的。

期待可能性的成立，从判断行为人实施符合构成要件的违法行为时是否具有期待可能性进行分类，通常可分为行为人标准说、平均人标准说、国家法规范标准说，三种标准侧重点不同，在个案中适用那个标准难以确定，台湾教授还提出类型人标准说。张明楷教授认为这只是表明期待可能性的不同侧面。也有论者提出应当从案件各方利益平衡的角度考量，确定适用那一种标准，具有一定的合理性。笔者认为，对期待可能性个体适用的标准，在不同事件的因果流程中应当适用不同的评判标准来对行为人当时的行为进行评价，对当时期待可能性是否存在的衡量不仅要考虑行为人个体，还要考察外在特殊情境对行为人心理产生的影响，对心理改变后的状况进行分析，应当综合分析整个流程各个环节，对各方的利益进行恰当地衡量，尊重社会的经验和情感期望，而非孤立地考察行为人个体的情况，期待可能性的标准应当是动态的，而非预先静态的设定某个标准以求统一适用。

五、如何运用期待可能性反思犯罪证立因果流程

德国学者认为期待可能性是一种附随情状，从语义上理解，似乎这种附随情状扮演的是次要的角色，实际上行为人在实施行为前，如果这种附随的情状达到促使人心理发生改变的强度，在对行为人进行可罚性衡量时，就不得不考虑这一因素，这一因素在事件中可能就是决定性的，并非可有可无的附随情状。期待可能性成立的前因事件为特殊情境下的外在压迫，前因条件只是事件中的一个节点，只有当期待评判者通过对整个流程的分析，可能性在整个犯罪证立的因果链条中得到印证，才能确定期待可能性是否存在，那种执著于以概念化的方式求证行为人个体是否具有期待可能性只是静态地去认识事件中行为的合理性，由此推导出的结论是片面、僵化的。对于在一个特定社会的行为者而言，在对国家和社会做出重大的影响行为之前，不得不考虑社会当时的伦理道德、社会习惯等外在因素对行为的影响，如果可能，特别是在非紧迫情境下要对本人与他人的利益进行合理的权衡，以侵害一个较大的法益来保全自己较小的利益的行为难以得到社会的谅解，是自私自利的行为，期待可能性难以成立。

任何假设和推断都不应是主观臆断的，在具体的个案中，对行为人是否具有期待可能性进行判断，必须克服想当然的主观臆断，对某一个事实的论断应当建立在逻辑清晰的因果流程分析基础上。“因果关系的判断不是事实真假的判断，而是一种经验法则上的判断。”[10]经验法则和伦理道德是因果流程中的大前提，案件事实是小前提，从而推导出具体事件的结论。各种公众认同的经验法则是具体案件中分析期待可能性是否存在的根据，制定法无法囊括生活中的一切现象。在现实的个案判断中，不同的评价主体对事实的判断会产生不同的看法，引入规范责任论能够解决我国刑法过去从苏俄刑法中引入条件理论的弊端，使裁断者清晰地把握事件之间的因果钮带，防止对因果关系评价的范围过于宽泛，扩大刑法的打击范围。期待可能性理论提出在特殊情境下，行为人在精神相对受到强制，人身未丧失自由的情况下，采用违法行为以图保全人身或财产的合理性问题，是合理性要求与合法性的冲突，期待可能性理论为这种矛盾提供舒缓的渠道。

对于期待可能性理论，张明楷提出认识错误的问题，这一难解的问题应当在犯罪证立的因果流程中分析判断，通过事件的流程回放，先进行原因行为与结果之间联系的分析，考察期待可能性的认识错误是否存在，根据其中内在的联系，引起与发生的过程，考察结果最终的落脚点在于对当时行为的责任研判，释放法律制度对行为的规制。运用因果流程对期待可能性存在的合理性做出评判，应遵循密切相关原则和利益均衡原则进行，期待可能性的内涵在事件的因果流程中包含着两个节点，期待可能性是行为时的前因条件，非难可能性是对事件发生的结果进行反思。期待可能性是否存在，取决于对事件因果流程的观察，认知的背景依赖于公知的社会经验和公众认可的习惯，对与行为密切关系的因果流程进行筛选、甄别，做出的判断符合社会公众的情感期待。

在司法实践中，我国已经在运用期待可能性理论指导刑事裁判，但对于期待可能性的成立如何认证，目前没有统一的标准。在具体的个案中需要考虑外在因素对行为人的影响程度，并非所有的外在压迫都必然对行为人的主观心态形成为公众所认可的影响，进而改变行为人的行动轨迹，还要考虑外在情境的紧迫程度，按照对行为人心理造成影响的程度划分包括：极度恐惧、一般的惊慌、知悉后没有引起心理太大的反应。外在情境是可能引起人身死亡还是伤害，或者只是引起财产性损失。为避免损失实施自我求助行为是否合理，是否能够控制侵害法益的程度，能否期待其不实施这种程度的自我保全行为？“只有当行为人认识到附随情状的存在，或者影响其意志自由的形成时，才存在期待可能性的判断问题。”[11]

运用期待可能性理论进行司法裁判，法官更注重情理结合，协调运用刑法刚性和柔性的两面去治理刑事个案，但如果只是引入一种空洞的理论框架，不注重对行为人配套义务的构架，有可能导致行为人利用这一规则规避法律。对于判定行为人在个案中具有期待可能性，当行为人主张因存在外在情境的压迫导致无期待可能性时，法律应规定行为人负有善意保管人的义务，不得为保全自己较小的利益去损害他人较大的利益，不得为保全自己的财产利益去损害他人的人身利益，应本着善良的意愿去保管不得已收获的财产，从事国家公务的人员不得已收获非法利益的，应采取向第三方托管的方式。通过对案件因果流程的审查，如果行为人违反了善意保管人的义务，未本着善意去处理在事件中处于自己掌控的国家、集体和个人利益时，恶意扩大第三方损失，就不能主张以期待可能性请求免除刑事责任。期待可能性应当推崇平衡各方利益的观点，不能任由行为人利用这一规则去肆意损害国家、集体和他人的利益，如果社会大多数人对行为人在特殊情境心理受压迫的违法行为无法理解和宽恕时，应追究行为人的刑事责任，期待可能性并非无限度的，社会的良知和公众的许可是行为时必须考虑的，超出这一界限，应当承担相应的责任。

六、对案例的评析： 工作关系上受制约帮助受贿是否不具有期待可能性

某甲是否构成本案受贿罪共犯争议颇多，甚至对于应当相对不起诉抑或存疑不起诉也存在很大分歧。某甲为某乙提供帮助，并收受贿赂款项，某甲的帮助行为与某乙的受贿行为有内在联系，某甲的帮助行为是某乙达到受贿目的不可缺少的一个环节，本案的因果事实无法排除某甲的作用。但本案的复杂性和特殊性在于某甲与某乙在案件中的主观心态是不同的，某甲在工作关系上受制于某乙，如拒绝某乙的要求，其所在的事务所诸多工程项目的进展会受到直接的影响，从而损害其个人和单位的利益，这种精神上的强制是否属于受胁迫而帮助他人完成违法行为？同时，某甲有没有可能将款收下后，如果没有被其他人发现，也可能最终将赃款据为己有，从而与某乙的主观趋于一致，这是案件中的因果流程的链条中没有反映出来的事实。

某甲与某乙是否构成共同犯罪，依据现行刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”我国刑法对共同犯罪的地位以主犯、从犯和胁从犯的概念来划分，没有规定正犯和帮助犯的概念，对行为人在共同犯罪中的分工和作用未进行界定，对某甲的行为只能从现行刑法规定的胁从犯的角度考虑。从上述的案情介绍可知，本案中某甲的心理态度是比较复杂的，有关解释认为胁从犯由于精神处于受强制状态，内心出于恐惧而不得不为犯罪行为，但行为人并未完全丧失意志自由，从心理责任论的角度出发，胁从犯是有罪过的。

有论者认为根据行为人故意的强度划分为三个强度递减的层次：主动故意、被动故意、被迫故意。某甲由于工作关系上受他人制约，符合被动故意的情形，即“指行为人原本并不想犯罪，而是在外在因素的刺激下，行为人心理活动趋向发生了变化而被动实施犯罪行为的故意。”[12]对于某甲此类人员在此种情境下应当如何做为，国家没有规定特定的责任，在本案中有无期待可能性只能根据某甲行为时的能力和当时的情境来判断。某甲事后将收到的赃款存入银行保险柜，反映其对实施帮助行为是感到内心恐惧的，印证他辨称由于害怕，多次想向某乙退回受贿款的事实是有可能存在，虽然某乙对此不予承认。某甲身体未受到强制，不是完全处于被迫实施行为的状态，仍然具有拒绝某乙配合要求，不实施帮助行为的可能性，但事实上某甲由于工作上受制于某乙不敢拒绝，这在现实的工作和生活中是比较常见的现象，某乙处在工作环节中处于比较强势的地位，有能力和条件对某甲及其单位的业务活动进行刁难和设置各种障碍，现实中很多处于类似某甲这样弱势地位的人只能被动配合，不愿声张。

我国现行刑法以四个要件作为犯罪的形式要件，以社会危害性作为犯罪的实质要件的。依此界定某甲的行为，其没有进行正常的公开招投标，不仅破坏国家对国家工作人员廉洁性的要求，还破坏了国家对市场的管理秩序，某甲的行为具有社会危害性，用平行结构的构成要件理论对某甲的行为进行评价，可以将甲入罪并追究刑事责任，但本案的关键是某甲处于外来压迫的情境下，能否期待其拒绝某乙的要求？这时应当反观事件发展的因果流程，处于某甲处境和地位的人是否经常出现拒绝类似于某乙地位的人的配合请求？这在现实中是非常罕见的，除非他根本不顾及本人和单位的利益，认为某甲具有期待可能性在现实生活中是比较困难的，他进行自我保全的行为具有合理性。此外，某甲将收到的绝大部分贿赂款存到银行保险柜，只将少量无法存入的款项用于生活，基本尽到善意保管人的义务，在后一个因果链条中也不具有非难可能性，故从之前的因果链条分析能确认某甲违法，从后一个因果链条分析却不能强求其拒绝某乙的命令，故无法认定其有责任进而构成犯罪，对其做相对不起诉处理也是勉强的。某甲是否存在收到贿赂款后，有没有可能在以后将款用于挥霍呢？本案中亦存在此种可能，这一因果链条尚未展开，无法对某甲的行为做进一步的评价，因此本案作存疑不起诉处理较为妥当。

参考文献：

1、石聚航，《期待可能性的域外命运》，《山西警官高等专科学校学报》2010年7月，第18卷第3期。

2、厉文华，《期待可能性理论研究》，硕士论文，2007年4月。

3、张明辉，《期待可能性命运分析》，2010年9月－2011年11月，硕士论文。

4、钟敏，《期待可能性与我国刑法的借鉴》，硕士论文，2010年10月。

5、肖乾利，《期待可能性理论与我国犯罪构成理论体系的重构》，《西北政法大学学报》，2005年4月。

6、王皓，《期待可能性理论的本土化价值研究》，硕士论文，2011年5月。

7、孙运梁，《客观归责理论的引入与因果关系的功能回归》，《现代法学》2013年1月，第35卷第1期。

8、张诚，[韩]崔钟云,《审慎对待期待可能性》，云南大学学报法学版，2006年5月第19卷第3期。

9、朱俊强，《论犯罪故意程度的划分及其法律价值》，《河北法学》第30卷第6期，2012年6月。

[1] 石聚航，《期待可能性的域外命运》，《山西警官高等专科学校学报》2010年7月，第18卷第3期。P54

[2] 厉文华，《期待可能性理论研究》，硕士论文，2007年4月PP4