法治思维和法治方式视野下的公诉权问题研究

09.12.2014 11:08

本文来源: 检察

法治思维和法治方式视野下的公诉权问题研究

内容摘要

党的十八大明确指出：法治思维及法治方式的运用在深化司法改革、推动法治建设、化解社会矛盾中具有重要作用。故其是正确行使检察权的客观需求及必然结果。公诉权，作为检察权的重要组成部分，行使着检察监督的重要职能。近年来，学术界对公诉权的探讨逐步加深，在实践领域亦进行了深化改革，但仍存在一些不足与缺陷。其突出地体现在公诉权的滥用、公诉权力配置层面的缺失等多个方面。对此，我们应以法治思维为指导，以法治方式为依托，通过对公诉权机制构建与法治方式的转化运用，将业务素养的提高与法治思维的培养相结合，完善公诉权运行机制，促进我国法治建设的发展。善用法治思维，活用法治方式，才能保证公诉权的正确运行。

关键词：法治思维；法治方式；公诉权

德国著名法学家古斯塔夫·拉的布鲁赫曾说：“‘法’不仅仅是一个范畴，一切法律上的考察由此出发并以此为基础的，也不仅仅是一个思考方式，舍此根本不能思考法律之事，而且它还是一种现实的文化形态，其使法律世界的一切事实得以形成和塑造。”的确，法的生命在于经验，而经验源于实践，其核心价值在于将法治作为治国的根本，将法治作为理政的手段。因此，它要求法律职业者必需“每时每刻同时对该职业的高贵及其深刻的问题性有所认识”。[①]善用法治思维，活用法治方式，无疑对全面推进法治建设具有重大意义。

一、法治思维、法治方式与公诉权概述

（一）法治思维、法治思维及公诉权的定义

论及法治思维相关概念的界定必先明确法治的内涵。法治概念的出现与运用在近现代法制史上并不陌生，“法治思维”与“法治方式”两词也并非突然出现的。当前，社会各界对法治这一概念尚未形成一致看法，但我们仍可依其所具有的固有价值及丰富内涵予以解读。揭示法治的意义往往始于对人治的解读。于后者，法治所要保护的是自由人权，是公平正义，是和谐统一。它是规则与制度构建的必然结果。作为治国理政的根本方式，法治的核心价值在于“以权力限制权力”，在于以权力保障权利。

对法治思维概念的界定，各学者亦趋于从性质上予以把握。“法治思维在本质上区别于人治思维和权力思维。”[②]其贯穿于想问题、做决策、办事情的整个过程中。此外，法治思维不同于一般的法律人思维，它还受到规范和程序上的约束和指引。在司法领域，它要求我们在解决问题的同时，必须坚持以宪法法律至上；将法律面前人人平等、公平正义等法治理念贯穿于法律适用的始终，以此鞭策执法者对职务行为的履行。

法治方式，不同于法治手段，更不同于法律手段。它依照法律规则、客观规律处理问题，具有一定的独立性、自主性。指根据法律处理问题，化解矛盾。法治方式的运用更强调对法律方法的灵活运用，“即使因为实质原因需要变通法律，也不蛮干，”其讲究用价值进行衡量，依情势进行权衡。法治方式的独特性在于：“界定术语、指明规则，通过充分且必要的法律清晰性和确定性，以使现实生活中众多法律问题被设定为‘简单问题’并将答案化约为‘是与否’、‘合法与非法’。”[③]

“公诉”这一概念首次出现于1808年《法国刑事诉讼法典》，其全面规定了检察官在刑事诉讼中的地位、职权及公诉活动。作为“我国检察机关核心的标志性职能”，[④]通说认为，公诉权指国家专门机关代表国家主动追溯犯罪，请求审判机关对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种诉讼权权力。

对于公诉权的性质，理论界众说纷纭。以是否“属法律监督权”为争论点，大致可分为两种。其中，支持公诉权即法律监督权者较多。如“公诉权作为对犯罪行为的法律监督，本质就是法律监督的体现。”[⑤]；“公诉职能是法律监督的一种形式，它内在包括在法律监督职能之中，而不是法律监督的派生物或次生物”。[⑥]张智辉认为可将公诉权分为以下几个部分：立案决定权（立案控制权）、提起公诉权、决定不起诉权、出席法庭的权力、变更起诉、抗诉权、申请再审以及监督刑罚执行权等。

（二）法治思维、法治方式与公诉权的关系

法治思维与法治方式二者密不可分。一方面，法治方式以法治思维为基础，以法治思维为依托，在其指引下运行；另一方面，法治方式在实践层面的运用是抽象的法治思维的具体化，法治方式的运用具有灵活性与固然性两个特征。前者基于社会本原的多样化，后者在于法治永恒不变的价值信仰。因此，法治思维主要指思考的过程，法治方式主要指“以行为的方式表现法治思维的决策”，[⑦]依此解决问题，化解矛盾。故我们只有具备了相应的法治思维，才能具备运用法治方式解决问题的能力，以党和国家政策为工作指导方针，以人民根本利益为职业操守的衡量标准，做出符合公平正义的价值判断。用法治理念充分武装检察队伍的头脑，善用法治思维，活用法治方式。

公诉权的运行既是对法治思维、法治方式的具体体现，又是对法治理论的延伸。在实践层面，把握法治理论的核心内涵，将法治思维、方式的运用付诸于公诉权的正确行使，“于实践中出真知”。而只有明确我国公诉权运行中的缺陷与不足，规范检察官的职务行为，才能进一步细化法律思维的运用方式与培养方法，巩固法治方式运用的有效模式。并以此优化公诉权的配置，完善检察权的行使，规范检察队伍的职权。

二、以法治规制公诉权运行的必要性及价值意义

（一）其是公平正义价值追求的必然结果

冯象在《政法笔记》中指出：“法治的根基在于信仰与习惯。”法治应是深入于立法、司法、守法等各层面制度中的治国思想、理政方针。塑造法治根基的关键不但在于“良法之治”，还在于良法之行。沈家本有言：“立法而不行，与无法等。”它要求国家司法工作人员以事实为根据，以法律为准绳。具体至检察机关，要求检察官心中有法，行中依法。

“代表国家进行公诉”是法律明确赋予检察官的一大职责。而清正廉明、忠于职守、遵守纪律、恪守职业道德更检察官所应履行的根本义务。它与法治所追求的价值是一致的，亦是法治在检察制度中的具体体现。

法治思维在价值追求上是一种趋于实现公平、正义的向度，它“更多地表现为非语境话的强制性”。[⑧] “重实体，轻程序”是我国传统诉讼模式的一大特点，近年来理论界对公诉权的研究逐步重视。法治方式的出发点在于制衡权力与权利的关系，它要求程序正义的实现，要求合法权益的保障。前者是法治自我提升的本质要求，是公诉制度自身完善的具体体现。故以法治思维、法治方式规制公诉权的运行是依法治国的必然结果。

（二）其是公诉制度进一步完善的必要手段

法治思维的运用与法治方式的运行，是由公诉制度所固有的性质决定的。公诉相对于私诉而言，是建立在维护国家利益和社会公共利益的基础之上的。公诉的目的在于补救被侵害的正义，促使公民知法、守法，维护国家的根本利益。就其渊源，检察机关的出现基于代表国王君主及后来的政府利益控诉犯罪，这名“国王代理人”的诉讼职能，在我国现今主要依赖于公诉制度的运行。细化到司法操作层面，是由检察机关实施运行的。

因此，将国家利益、人民利益作为每个公诉人的价值信仰，将依法治国、依宪治国作为每个公诉人的工作方针，将公平效率、文明执法贯穿于每个公诉人执业工作的始终，是当今每一个公诉人所应基本具备的职业操守，更是公正高效完成业务的必要条件。

（三）其是当事人人权利益保障的必然要求

法治社会以权利本位为基础。在法治全球化愈演愈烈的宏观背景下，在这个越来越强调保障人权、维护公平正义的司法环境中，公诉运行机制的完善无疑是不可或缺的。其与 “人民利益至上”相一致，即要求以人本法律观为出发点，保障当事人的合法权益免受不法侵害。一方面，公诉权力的行使本身即代表着国家对违法犯罪行为的惩罚，其保护被害人的合法利益；另一方面，检察机关不得因公诉权力的行使而侵害犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。诉讼过程中，检察机关应规范行使自身的职务行为，保障犯罪嫌疑人辩护权的充分行使，明确起诉裁量权的判断标准，避免公诉权的滥用。总之，只有从个案正义与社会效果之间寻求最佳平衡点，才能切实保障各方当事人的诉讼权利，最终实现实体正义与程序正义的统一。

三、我国公诉权的运行现状及其存在的缺陷

对于公诉权的规范与运行，我国现有《刑事诉讼法》及相关法规给予了不同程度的规制，新实施的刑诉法及相关司法解释对公诉权的规定是较为完备的。随着理论界对公诉权问题的深入研究，我国在公诉权运行机制的构建上取得了较大成效，但仍存在诸多不足，影响着司法进程改革地深入。

（一）我国公诉权运行现状概述

我国现有公诉制度的建立主要依托于法律及司法解释的规制，如对不起诉条件的规定，量刑建议权的行使等。其中既有法律规则的明确规定，又有法律原则的补充适用，当事人的诉讼权利基本可以得到保护。但不可否认，在公诉权运行制度的构建上，仍存在诸多“法律真空区”，且在公诉权诉讼监督职能的适用上存在着“有法不依”或“有法难依”的情形。

1.思维认知层面的不足是造成公诉权配置缺失的主要原因

传统公诉思维与当今法治思维具有意识形态上的冲突。受传统办案思维及司法理念的影响，检察机关在行使公诉权的时候，往往带有“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”的倾向。而在侦查机关、审判机关权力的分配上，“检察机关往往重配合、轻制约”[⑨]，以纯粹地打击犯罪行为为工作重心，从而忽视对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护，甚至导致冤假错案的频发，如佘祥林杀人案、浙江张氏叔侄强奸案、河南李怀亮杀人案等。

2.制度构建层面的缺失是造成公诉权运行不当的重要原因

随着司法制度改革的深入，我国形成了以公诉为主，自诉为辅的犯罪追溯模式。在公诉制度的构建层面上，公诉权相对于侦查权、审判权设立。在三者中， “公诉权是最弱小的”。其虽被宪法赋予了侦查、审判监督的权力，却往往因缺乏有效的规制形式与保障措施而无法达到预设效能。

首先，刑事诉讼中，侦查活动对案件的最终走向往往居于决定作用，公诉权对侦查权的参与、监督具有滞后性，对侦查过程的监督仅限于事后、被动的衔接，如通过书面审查侦查部门所提供的证据等。

其次，对审判权的监督能力尚显不足。有学者认为就审判权而言，公诉权的地位和作用均在日益弱化。[⑩]对审判权的监督亦存在滞后性、单一性等问题。其认为：审判机关所独立享有的审判权本身即排斥公诉权的介入。应该说，此观点是不正确的。审判权的效力具有持续性，只有保障审判权的独立行使，才能免受其他国家机关、个人的非法干涉，保证法律被公正地适用。故公诉权的过多介入反而不利于司法公正，但这并不代表公诉权无法对审判权进行有效监督。应明确：抗诉权的行使、事后监督权的运行在我国司法实践中难有成效的根本原因并非对审判权干预过少，实际是由公诉权具体制度构建的缺失导致的。

（二）公诉权运行中所存在的主要问题

1.公诉权所存在的滥用现象

孟德斯鸠曾说：“每个有权利的人都趋向于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限，这是一条万古不易的经验。”公诉权的滥用，在很大程度上基于公诉权对自身监督的缺失。滥用，指“缺乏犯罪嫌疑或嫌疑不足的；本应决定起诉犹豫而提起公诉的；基于违法侦查而提起公诉的”。[11]目前存在的滥用现象主要体现在以下几个方面：违反正当程序滥用公诉权、歧视性起诉（针对某个或某类犯罪嫌疑人提起歧视性诉讼）、利用权力行使报复性起诉等。这主要是因为侦查权、检察权、审判权因各司其职而导致了“权力真空区”的出现。此外，亦与检察队伍自身的职业素养密切相关，如一些检察官政治素养较低，业务能力不强，法治意识薄弱，从而为腐败的滋生提供了条件。

2.裁量范围较窄所导致的制约

公诉裁量权主要指检察机关对移送起诉案件审查后所依法作出的起诉或不起诉的决定之权力。如现行立法中对酌定不起诉的规定——“犯罪情节轻微”。纵观我国历年立法及相关司法解释的规定，无论是在检察权的运行还是在审判权的配置上，我国对自由裁量权的制约均较为明显。却在适用规范上规定得较为宽泛，诸多权力仅以原则性条文给予列举，缺乏可操作性。对比法治发展进程较快的日、美等国，我国检察机关的自由裁量范围无疑都显得过于狭窄，仍主要适用于法定起诉主义。

3.检察队伍职业素养参差不齐

拉德布鲁赫早在1947指出：“法律职业的要求之一是，必须每时每刻同时对该职业的高贵及其深刻的问题性有所认识。”检察队伍质量的良莠对于检察权能否正确运行、司法制度能否深化改革具有重大意义。在运行公诉权时，一些检察官仍不能摒弃官权本位思想，忽视对犯罪嫌疑人、被害人诉讼权利的保护。国家在出台相关新的法律、司法解释后，不注重对新法的理解与适用，仍照搬已过时效的法律条文，以陈旧的办案步骤运行，从而导致公诉权的滥用、误用。此外，检察官的“断档”问题突显于基层检察院。相关数据表明，我国基层检察院现任检察官的年龄主要在35周岁以上，主诉检察官的年龄大部分在40周岁以上，而青年人因门槛较高往往难以进入检察队伍。此外，公诉人岗位流动的频繁性，使得人才资源在地域上、资历上、经验能力上均存在着不同程度的差异，以上因素相互作用，使基层检察院在工作分派的合理性上稍显不足。

4.公诉权力配置层面的缺失

为防止公诉权的滥用，我国对其适用予以明确限制，即只有在必要情况下才可动用国家追诉权对特定人提起诉讼。从世界法治进程发展看，公诉权对民事、行政公共利益的保护成为一大趋势。我国当前对损害国家利益、公共利益的民事、行政行为立法不够完善，存在大量立法空白。故因损害国家利益、公共利益而出现的被侵害人往往无法可循，从而不得不放弃对自身合法利益的维护。此外，因原告不适格而使得诸多涉及公共利益的案件无法得到追诉，这无疑与依法治国的理论相违背。实际上，公诉权就自身性质而言，具有维护公共利益的职能，亦有法律监督的重要作用，而将其扩大并适用于民事、行政诉讼领域，无疑对我国法治国家的建设具有重要意义。

四、 公诉权运行机制 的创设与完善

英国学者哈耶克曾说：“要使法治生效，应当有一个常常毫无例外地适用规则，这一点比这个规则的内容更为重要。”十八大对法治思维、法治方式的明确提出，为公诉权的正确运行指明了行进方向，为实现公诉权配置的科学性与合理性，保证公诉权的正确有效运行，针对上述问题，我国可从以下几个方面予以创设与完善。

（一）公诉权运行机制构建与法治方式适用相结合

公诉运行机制的构建，重在对公诉权的优化配置。即要求我国在诉讼程序的立法上及司法运行过程中，通过调整权力与权力的关系，分配权力与权利的额度，实现公诉权的公正、高效运行。公诉权在配置过程中，应依照法律客观规律，杜绝对他国公诉权制度的盲目遵从。根据我国具体国情，通过对法治方式的直接或转化适用，促进公诉权的平等、公正、高效运行。具体地，对法治方式的适用应遵循诉讼法制规律，将强化内部协调机制与外部监督机制相结合；在化解矛盾中，通过协调法治方式灵活性与权威性的运用，强化其对侦查权、审判权的监督制衡；在保障人权上，将教育感化与预防措施相结合，确保法治工作的具体落实。

如上所述，我国就公诉权的运行在法律规定上过于原则化，从而缺乏可操作性，使得法律规定与立法精神不符，影响法律规范在司法实践中的有效执行。“无规矩不成方圆”，细化办案规则，规范运行模式是当前正确运行公诉权的首要需求。在具体权力的构建上，针对当前所存在的问题，可通过以下途径予以规制。

其一，适当扩大检察裁量权的适用范围。通过裁量范围的扩大，确保公诉权充分的运行，如在未成年人的初犯、偶犯案件及当事人已达和解的案件中，赋予检察机关依法不起诉的权力。

其二，强调程序正义在权力行使中的地位。“他山之石，可以攻玉”，当我们向法治进程发展较快的美国寻求借鉴时，我们发现“一部美国人的自由史，在很大程度上，就是程序的保障史”。[12]然而，程序复杂容易造成“累讼”，甚至额外加重当事人的诉讼负担，引发诸多社会问题。冯象总结法治社会具有一定的通病，即大多数人，包括中产阶级，实际是排除在大部分程序之外的。这在现阶段的法治构建中无法避免。因此，对公诉权制度的构建并非要成就一个完美无瑕的追溯制度，那不可能一蹴而就。正如主张“第三条道路”的法学者们所指出的那样：上层建筑都将受到经济基础的制约。应明确：完善公诉制度最终的目的，是为了以有限的司法资源最大程度地实现人民的根本利益，达到法治社会根本利益的最大化。程序的公正行使可通过增强审查起诉活动的公开、非法证据的排除规则的规范、建立不起诉制度强化检察机关系统内部监督措施众方面加以完善。

但借鉴不等同于盲从，我国有学者曾提出设立预审起诉程序来确保起诉活动的公开透明，但就我国当前法制环境而言，此建议可操作性不强，运行模式尚不成熟。一方面其加大了对司法成本的耗费；另一方面预审活动不可避免地也存在着审判程序的诉讼瑕疵。公平正义的实现不能单纯依靠诉讼程序的累加予以实现，唯有树立正确的法律价值观，将法治思维运用到工作实务中，才能从根本上完善公诉权的运行。

其三，通过建立公诉办案风险预警机制推进公诉案件管理机制的建设。在承办案件同时，对风险情况的发生进行预测评估，包括上诉率、上访率等，并针对结果预设方案，及时解决社会矛盾。各院可依次形成经验总结，通过交流讨论予以规范化，形成全面而有效的预警体系。由此，公诉权的法治方式及运行手段在诉讼程序过程的完善中实现了与法律监督目的性的深化统一。

（二）业务素养提高与法治思维培养相结合

“公诉人属于政府代理人，为维护公共利益参加诉讼。”[13]龙宗智指出：“在现代检察制度中，检察官的基本职责是维护国家的法制，主要采取刑事追究的手段，同一切破坏法制的行为作斗争”[14] “忠诚、公正、清廉、文明”，是检察官正确履行职责的八字箴言，其基本精神早在2002年出台的《检察官职业道德规范》中即得到确立。09年9月，最高人民检察院颁布了《检察官职业道德基本准则（试行）》，再次明确了八字方针的重要性。正如北京市人民检察院第一分院检察长方工所言，八字方针是提升检察队伍整体质量和检察官综合素质水平的需要，但要使得写在纸上的职业道德基本准则变为检察官生活和工作中的自觉行动，更多的却是“需要大量的艰苦细致的宣传、教育、激励、促进工作。”

法治思维要求执法方式理性化，其讲究逻辑推理、法律证成的严谨运用。对于公诉权的行使，更应注重对修辞论辩、技术解释思维方式的培养与训练。法治思维要求检察官摒弃官权本位的错误思想，以人为本，切实提高检察队伍的思想政治水平及业务素养的能力。通过对检察人员专业技能的培训、职业素养的拔高完善检察队伍的自身建设。树立“立检为公，执法为民”的正确价值观，提高道德修养，提升业务素质。富勒在《法律的道德性》中归纳的法治八原则中，便将“官方行为与法律的一致性”视为最为重要的一条。我国正处于法治变革转型的重要时期，社会矛盾最终多以刑事诉讼的追溯出现。及时解决利益纠纷、遏制社会矛盾的发展，必然要求法律意识的提高，法治思维的培养。正如美国著名法学家伯尔曼在《法律与宗教》一书留下的经典法言：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”在法律适用层面，即要求检察官在履行职务时，应当心中有法，行中依法。

（三）职务权力履行与公共利益保护相结合

检察机关行使民事、行政诉讼公共利益的诉权，是完善自身权利配置的体现。我国对公共利益诉讼的主体规定较为笼统，而民事诉讼中对国家机关、有关组织的盖然性界定，尚不足以为检察机关行使公益诉讼公诉权提供确凿可循的法律依据。但无论从我国宪法所确定的检查监督理论看，还是对我国现有环境污染、弱势群体侵权案件的频发趋势看，均迫切需要公诉权的介入。

公诉权介入公共利益维护，对桂林这颗世界旅游明珠而言意义重大，环境效益的维护与桂林经济的发展密切相关。对此，应加大对非法盗伐林木、毁坏国家重点保护植物、侵犯土地使用权犯罪的打击力度，将完善公益诉讼制度纳入检察工作的探讨范围，从而赋予检察机关提起公益诉讼的主体资格，以明确检察机关提起民事、行政公诉的程序，形成与之相配套的诉讼保障体系。在完善公诉权力的具体配置时，应以桂林自身的环境情况为依托，各城区、县检察院可与相关的林业、文化等部门互相配合，定期更新环境数据资料，予以备案，上报汇总。对公诉权介入的必要性进行论证，如有必要，可联合专家、学者、技术人员进行共同研究。通过完善公共利益保障制度，健全环境保护的法律体系规范，促进和谐法治社会的发展。

结语

随着我国司法改革地逐步深化，正确运行检察权无疑对我国法治进程的加快具有重要作用。而公诉权作为检察权的重要组成部分，完善其运行机制意义重大。针对我国公诉权所面临的诸多问题，我们应遵循法律规律，将公诉权的运行与法治方式的适用相结合，将检察队伍业务素养的提高与法治思维的培养相结合，进一步优化公诉权力的配置，完善检察权力的监督职能，将依法治国落至实处。故将公诉权纳入法治思维、法治方式的视野进行研究意义重大，其仍需不断深入。对此，社会各界及司法机关均应予以重视。