法治思维视阈下非法证据排除机制之塑造

法治思维视阈下非法证据排除机制之塑造 [①]

——以审视与修正检察权运行为依归

摘要： 法治思维是检察权正确运行的客观需求及理念支持。修改后《刑事诉讼法》关于排除非法证据规则的创新规定，凸显检察权运行中“法律监督”、“证据裁量”、“权利保障”的本质定位。但是，由于对非法证据排除思维方式的现实适用未作详尽措置，检察机关的证据监督操作陷入自向证明与他向证明、证据证明力与证据能力、静态监督与动态监督的困境疑思。作为法治思维的践行者，检察机关应从诉前环节完善非法证据排除机制由单一甄别向侦检合意、捕诉联动、控辩参与三维转型的程序性建构，拓展预防和阻遏侦查机关非法取证的能动角色。

关键词： 法治思维  检察权   非法证据  排除机制

让法治思维的探照灯照亮检察权大厦的每个房间。

——题记

依循法理探微，法治思维的关键在于治权而非治民，治权的关键在于以法治方式监督、制约权力，规范、维护权利。在刑事诉讼领域，要保证进入诉讼的证据“干净”，核心是构建完备、自恰的非法证据排除规则。这是检察权运行公正理性的底限要求，亦是夯实法治思维和法治方式整体协进的智慧考量。修改后《刑事诉讼法》在传承旧法基础上“匡正暌违、激扬郁滞”，从法律文本层面构筑检察机关审查侦查机关取证合法性的前置程序，给非法证据排除的指向提供了鲜明的坐标和基准，掀开了以程序正当为逻辑起点审酌证据排除、惩戒取证违法的转型序幕。非法证据排除规则立法确认所迈出的重要步伐，将会导致证据采集、供给、认证的变革与调整，必然引起检察监督模式增加新变量，检察权行使亟需遵守新规程。中国诸多刑事错案的根本肇因源于侦查取证漏洞、违法，而仅仅依赖倡导性、象征性的程序宣示和训诫，难以根治非法取证由来已久的沉疴。检察机关只有跳出司法控权传统范式的藩篱，将非法证据排除规则归束整合于检察权的框架之内，在诉前环节依托法治思维规范侦讯主体的取证程序和取证方法，才能高效监督滥用侦查权的不法行为，为优化检察权的功能回归提供有效的洞察和创见。

一、思维赋新：非法证据排除规则中的检察权运行探解

刑事诉讼是检察权与侦查权碰撞较为激烈的场域，非法证据排除作为解决取证程序违法、失当的题眼，意在遏制公安机关对证据的肆意取舍，防范侦查人员的取证颟顸。修改后《刑事诉讼法》关于检察机关排除非法证据的规定楔入“权力制衡”、“程序刚需”和“权利关切”的话语表白，彰显检察权运行中思维方式的重大突破和创新。

（一）恪守“法律监督”的公正立场

      如何对待权力是法治思维与人治、专制思维的分水岭。法治思维是限制、监督权力恣肆与专断的刚性思维，其内核在于约束权力的过度张扬，抑制权力的傲慢专横。对权力施加必要禁锢是法治思维的运笔之法，如果权力翻越法治的栅栏，思维决策就会被集权主义的酒灌醉，失去清醒与理智。追溯历史本源，创设检察机关的目的之一在于“管控警察侦查活动，摆脱警察国家的梦魇。”[②]根据侦查权的发展轨迹考察，“传统侦查程序构造以实体正义为价值追求，以侦查权不受制约为基本特征。”[③]公安机关取证是典型的侦查本位主义设置，基于侦查权垄断和扩张的本性，非法证据排除规则的构建必须确保检察权对侦查权的适度约束和规训，要求检察机关克服单纯的控罪和追诉思维方式，立足于“法律守护人”的客观公正立场，通过对超权者越界行为所获非法证据的剔除，削弱侦查权的“能量”并打破其对证据供给的垄断局面，阻断滥用或误用侦查权扭曲案件真实、生成非法证据。这既是科学配置和划定司法权力边界架构的内在机理，更是保证侦检关系迈向监督应许之地的必然趋向。

在我国现行司法体制下，刑事司法权运转的“线性构造”模式不同于西方国家的“三角结构”形式，检察机关审查排除非法证据由中国特色的法律监督制度所决定。法律监督权属于宪法规制下的权力分配，是宪法对检察权性质的根本界定，检察机关在刑事诉讼中承担侦查、控诉和监督等多元职能，复合性特征显著，从履行监督职责和保证起诉质量的双重维度出发，具有监督证据提取、纠错和采用的当然义务。这种审查判断证据、处分侦查结果的行为监督色彩浓厚，与国外仅由法院在审判阶段通过听审程序对非法证据作出裁量，检察机关充当被动应诉者的审判中心模式判然有别。[④]检察权的当代势能效应为排除非法证据提供足量的逆推动力，借助对证据样本因被“洗白”或者污染而强迫清零报废的惩罚与否定，促使取证行为逆推到侦查之前的合法状态，将侦查权运行方式维持在法律张力的限度内。因此，检察机关应探索以规制侦查权为基本特征的现代程序构造，将侦查取证行为关进检察监督制度的笼子，防止侦查权的不当倾轧。

（二）强化“证据裁量”的功能属性

法治思维是受规则、程序指引的显性思维。法治是规则与程序治理的事业，规则与程序作为引导诉讼行为的认知与运用方式，以法治为更深层次的价值要义。在型塑法治思维的过程中，需要检察权坚守自省自制、不偏不倚的品格视界，杜绝被削足适履的机械思维路径所稀释和瓦解。除了法律监督以外，证据裁量亦是检察权运行的表征属性。法治思维语境下的审慎裁量不同于人治思维的恣意裁量，其对取证合法性的内心确信及考量分析充满程序法治真理性颗粒的权衡和裁断。刑事诉讼的实质是司法权主导下的事实真相调查程序，而事实真相则通过证据采集、认证所探知，非法证据排除规则就是将证据合法性审查纳入正当程序的法治轨道，确保证据来源可靠真实的系统诠释。修改后《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》把旧法关于检察机关监督公安机关侦查活动的抽象规定从“粗放型”向“精细型”补善深化，实行检察监督引导、调控公安侦查的侦诉模式，厘定和申明证据审查、纠正、排除的程序性内容，以排除非法证据为契机弘扬程序正义的法治进路。

在刑事诉讼中，“错误成本的先期支付要优于后期支付。”[⑤]审查批准逮捕、审查起诉阶段与侦查阶段在时间和程序上前后承续、紧密连接，在诉前环节排除非法证据比在审判环节更具备诉讼成本的优势。作为庭审前最后的“过滤器”，检察机关既可弥补公安机关作自己侦查取证的裁判而失去中立性和公正性的缺位，为公安机关依法侦查取证建立合理预期，又能于庭审之前尽可能将非法证据阻隔到诉讼程序之外，防止非法证据流入庭审对法官形成“首因印象”进而作出错误的事实认定，同时摒弃因关键证据被法官排除而造成证据体系削弱、审理时限迟延、案件指控失败等流弊。据此，非法证据排除的重心应从审判阶段延展至诉前阶段，由检察机关以“庭审前的证据裁量者”为己任，通过程序规制的后手逆向审查证据合法性，以否定违法侦查结果的方式否定侦查行为的价值获益，对证据获取资格作出认同或者制裁的评价，避免非法证据排除规则流于形式而被虚置架空，出现“正当程序衰落导致实质真实误判”的缪之千里的不利后果。

（三）承载“权利保障”的规范表达

法治思维是维护、保障权利的理性思维。以国家为本位的人治思维与社会秩序控制存在切合，认为权利让渡于权力，是被权力管理的对象，只注重打击犯罪，对权利自由却漠然视之。法治思维则认为权力是被限制的对象，以权利制约权力为嚆矢，以实现公平正义为终极目标。法治思维所熔铸的理念精髓使之在衣钵法治精神的基础上呈现出关怀和捍卫权利的权威品质，保持长盛不衰的生命力。“在法律天平中间，权利的指针总是倒向社会整体；义务的砝码总是落在个人一方。”[⑥]检察权的鲜活运行必须以权利保障为要旨，校正犯罪嫌疑人弱势地位的困厄情势，避免侦查权恣意擅断造成违法取证泛化之维谷窘境，确保在侦查权和公民权利之间浇筑起一道法治保护的坚实屏障。

权利保障涉及权利的实现机制，在我国，非法证据排除规则是权力与权利博弈与衡平的总体斟酌，兼合吓阻和抚慰的双重尺度，既警示侦查权合法妥善行使，又对被侵害人施予权利救济。非法证据犹如恶之花，倘若权利保障机制欠缺或被矮化，难免会结出刑讯暴力的毒果，对权利的践踏、蹂躏和腐蚀自不必言。修改后《刑事诉讼法》关于“尊重和保障人权”条款的增设以及非法证据排除规定的讯号释放，都给侦查权锁上一道程序的安全阀，成为“权利与权力微妙互动的取舍装置。”[⑦]但若法律仅仅停留于纸面，则会丧失保障的功能诉求。只有把检察权运行提升至法治思维的层面加以表达，以权利为本位建构排除的行为模式，才能激活侦检机关惩治犯罪与保障人权并行不悖的思维意识和行动自觉。据此，法治思维的精神主线要从“权力压制”向“权利保障”转型，从注重打击犯罪转向关注尊严和权利。

二、思维省察：非法证据排除规则中的检察权运行究诘

“法律实施遵循的思维、方式不同，结果亦会存在差异。”[⑧]虽然立法机关力图通过构建精密化的刑事证据规则，以解决证据监督“衡证无方”的吊诡难题，但是囿于实践中背离法治轨道的惯性思维与僵化模式的阻却，非法证据排除应然立法的“美轮美奂”与实然操作的“捉襟见肘”形成鲜明落差，对提升检察权运行效力造成掣肘和羁绊。

（一）平衡抑或失衡：自向证明与他向证明的隔阂阙析

“证明是诉讼的核心，证据是证明的依靠，”[⑨]刑事诉讼各程序均围绕这一轴心运转。根据证明方式的不同，可将证明分为自向证明和他向证明两类。[⑩]随着修改后《刑事诉讼法》的施行，传统侦检关系的发展理应呈现出新动向，有必要从部分突出侦检两造配合转置为全面强调监督侦查取证的合法性证明，以“压力回转的方式倒逼侦查人员规范取证行为。”[11]但是，这种责任风险转移的模式能否真正实现，依然有待商榷和考证。现实中，侦检机关的证明机制一仍其旧没有根本改进，缺乏统一的证明标准业务操作平台。公安机关向检察机关证明案件事实的环节被淡化，没有在建立证明标准和证明运作基础上的合作。刑事案件侦查取证是借助回溯方式，由果溯因还原案件事实、获取证据信息的反向推定与认知的过程，公安机关的证明方式是提请批准逮捕、移送审查起诉时，提交法律文书和随案移送案卷证据材料，却没有提供证明案件事实的证据提要，更没有开展案件事实的证明活动。这种侦查操作形成自我封闭常态化的证明壁垒，“自向证明”特征明显，“他向证明”要素缺位，只是“查明”而非“证明”的取证思维。由于侦检机关案件证明活动的割裂脱节，检察机关需要对全案证据材料进行整理归集、分析论证才能确认或确信公安机关查明的案件事实，纠正侦查侵权行为和修复证明谬误的监督职责落实殊属不易。再加上出于“有罪推定”的印证思维定势，[12]部分侦查人员会衍生“轻信偏执”的取证偏见，规避法律操控取证的方式极易遭致诟病。侦查阶段出现证据采集遗漏和差误，也会造成审查起诉阶段证据补查、退回补充侦查的程序逆流以及因证据来源合法性缺憾的否定性评判。在此情形下，若罔顾侦查“自律”消极减损、检察“他律”失灵失修的暗存缺陷，出现侦查权膨胀和检察权弱化的跛足现象，检察权对侦查权的制衡则会流为无用之功，并且使得排除非法证据知易行难的失衡后果难以消弭，最终只能偏离立法者的初始期望，堕化为装潢法治的摆设而被束之高阁。

（二）并重抑或偏重：证据证明力与证据能力的悖逆择向

证据证明力（即证明性）和证据能力（即可采性）乃刑事司法学界常论不休的热点议题。[13]我国刑事证据规则旨在规范证据的收集、审查以及证明活动，要求证据不仅应当符合关联性和客观性，而且应当符合法律限定的资格条件。《刑事诉讼法》被修订前，证据是否具有证据能力主要由法官在庭审中审查判断，侦检机关更偏重于证据的证明力和证据链的完整性，而对证据能力重视不足。实际上，“非法证据排除规则规范的不是证据证明力，而是证据能力；限制的不是证据适用，而是证据的法庭准入资格。”[14]证据能力作为证据的许容性条件，倘若不殊直加以关注，就意味着公安机关收集的证据天然合法，成为定罪量刑的裁判依据。新法实施后，主动审查排除非法证据成为检察机关的职责所在。但是，基于案件侦破的复杂性、侦查认识的逆向性及证据供给的有限性，证据在“质”和“量”上往往明显紧缺，检察人员与侦查人员形成高度依赖证据信息的重叠共识，希望获取更多数量与内容的证据来弥补技术粗陋和证据羸弱的劣势，满足对证据需求和控诉犯罪的利益与动机，而非愿意将素向熟稔的侦查人员送入纠违程序。在案卷笔录中心主义庭审模式的渗透下，检察机关追求证明力的欲望愈加强烈，从而堕入对违法取证沉默和期许的窠臼，很难产生排除的内在动力，为滋生非法取证行为提供了温床。以往检察实务中可资佐证的例子展现为审查报告大多集中于证据证明力的分析，很少有审查证据资格和关注证据能力的内容；瑕疵证据一般并不径行排除，而是将其直接补正或重作后转化为证明力予以适用。[15]这种双重规则下的简单化处理遮蔽了问题所潜伏的危害性，当检察人员把重视证明力、轻视证据能力作为证据采集和采纳的思维导向时，证据审查证明性和可采性并重的原则便成为游移不定的艰难抉择。错误思维一旦形成且内化于心，将潜移默化地影响证据监督和中立裁量，对排除非法证据造成抵牾与窒碍，并加剧检察权与公民权利的内生紧张性，引发公众的质疑、指摘和挞伐。

（三）复位抑或疏离：静态监督与动态监督的博弈困顿

长期以来，我国刑事诉讼的着眼点集中在侦检形成合力惩治犯罪的单一价值取向，侦检关系演变成重配合、轻监督的“流水作业”，实质上将监督方式桎梏在静态层面，未向动态监督转变。[16]在现今侦检机关“分工负责、相互配合”的亲密格局之下，公安机关凭借其固有强势地位自行决定侦查措施，优位的侦查权呈现强制性和任意性倾向，使得“捶楚之下，何求不获”等暴力取证手段成为冤假错案迭现的层层推演，侦查取证异化递升为案件事实异化。检察机关对减控公安机关非法取证的程序规制反而失度，权力监督运行梗阻。其一，程序公开缺失。侦查权的封闭、保密、隐蔽是专制国家独有的表现，法治国家侦查权应具备公开、正当、对抗的特质。在“重打击、轻保护”思维的支配下，公安机关牢固掌握侦查讯问主导权和取证信息垄断权，没有建立适时合理的证据开放机制，犯罪嫌疑人了解侦查情况和提供线索、提出申诉控告的渠道不畅，缺乏公开透明的沟通、质询与答辨的程序载体，难以与侦查权之强势相颉颃。其二，发现渠道单一。案卷材料是连接侦查、起诉和审判等阶段的桥梁，检察机关判断证据合法性的主要方式是查阅案卷，但是案卷经过侦查人员的选择性记录、加工和移送，极少反映非法取证的情况。特别是修改后《刑事诉讼法》设置了技术侦查措施和秘密侦查手段，以致侦查人员采集证据处于人不能知的状态，更遑论能发现非法证据疑点，监督阻却效果不彰。其三，主体参与不足。检察机关监督职能没有与律师监督力量形成互动，而是采取自我排除、闭门排除、任意排除等“静悄悄”的方式审查证据，辩护律师取证能力受限，欲对非法证据进行调查、收集和保全存在阻滞性困局。综上，检察机关纵然有非法取证之虞，却难行审查之实，最终也只能徒唤奈何，沦为“脚缚镣铐的舞者”。非法证据排除操作如果不能实现权利保障和权力制约，却希图达到监督之实效，无异于缘木求鱼，只会陷入不公和失序的尴尬境地而面临付诸阙如的危险，成为费而不惠的白象。

三、思维理路：检察权运行下的非法证据排除机制构设

法治思维的秉性蕴含不凡的哲思，为修复法治思维现实的流失之“殇”，求解之策为新法甫定时回归法治的“元叙事”，推进法治思维在刑事证据规则的持续熏染和渗透，在百舸争流的法学浪潮中汲汲探寻将应然体系实然化、制度化的法治方式，于诉前环节完善取证合法性、正当性的操作机制，遏制非法证据于未然状态，奠定检察权运行的基石。

（一）侦检关系的解构性重塑——合意性排除机制

纵观世界各国，无论大陆法系职权主义还是英美法系当事人主义都注重诉前的侦检合作。在侦查阶段，检察机关应探明与公安机关的良性互动关系，逐步改造回溯式侦查中的印证思维，[17]改良长期沿用的“分段包干、流水作业”模式，分步骤搭建合意性机制的新型平台，紧扣“指引而非指挥、到位而不越位”的修正思维来规范侦查取证工作，引导公安机关从破案功能升级为证明功能，寻求同步指导与同步监督的最优统合度。[18]

第一步，确定证明对象。证明对象是“运用证据加以证明的对象，”[19]分为定罪证明对象、量刑证明对象两个类别。刑事侦查证明围绕证明对象展开，证明对象作为证明的中心环节，决定证明活动的出发点和归宿。证明对象由“诉因提示”确定，按照“诉因提示”转换为需要证明并予以认定的待证事实。[20]侦查人员在办案中结合犯罪构成要件，围绕诉讼主张分析具体案情、准确定性罪名，然后根据构成案件事实的行为要素、影响罪刑轻重的量刑情节、犯罪嫌疑人作案前后的表现情况等特质来推理证明对象，辅之与案件特点相同走向的规律性内容的逻辑论证。侦查人员还要权衡协调各种证明对象之间的关系，综合运用证明对象确定侦查的方向、目标和重点。

第二步，开列证据清单。证据清单是侦查人员对案情实施调查并形成有效证明的项目明细单，其要求建立证明对象与证据认定的常态联系，按照证明逻辑关系对证据状态进行梳理、排序，实现侦查活动“证据总动员”的动态展示。证据清单包含定罪事实的证据、量刑事实的证据、证据来源合法性说明等内容。侦查人员在深入研究案情的基础上制定侦查计划方案，遵循正向酌定和反向排除的向度剖析证据难点，根据证据清单收集、提取和固定证据。在案情扑朔迷离的侦查阶段，证据清单需要根据案情发展和侦查进度及时调整变动。检察机关可以运用侦查意向书和补充侦查提纲告知公安机关调整侦查布局和取证方向，致力实现侦查能力和公诉能力的接力传递。

第三步，加强证据监督。在侦查终结阶段，公安机关应改变倚重“客观真实”、忽视“法律真实”的惯常性思维，主动提炼证明案件事实情况的证据信息，并对每项证据附上合法性证明的必要材料。检察机关根据这些信息材料查验证据的客观真实性和可信性，判断侦查机关确定的证明对象是否科学，开列的证据清单是否齐全，便于将侦查监督寓于侦检机关的协商合作之中，评断、修正侦查人员的取证行为，预防、纠正证据瑕疵、缺漏或者取证偏差的滥觞，从源头上提高侦查成果质量，使侦查人员的证明思维与公诉审查趋于同一。检察机关还要针对可能产生规避或者疏漏的非法取证事项展开证据防御、补强和预警，防范侦查取证行为游离于合法程序之外步入错误的极端路向。

（二）捕诉职能的聚归性整合——联动性排除机制

在我国现阶段侦检分离改革进路延宕的司法语境下，检察机关可在内部探索新型监督关系——捕诉一体化模式，实行“捕诉合一”联动机制，将侦查监督部门和公诉部门合并为刑事检察部门（以下简称刑检部门）集中行使捕诉职能，由刑检部门对案件实行“一体承办”的连同操作，根据审查批准逮捕、审查起诉阶段证据体系的不同特点，在形式审查的基础上对证据进行“二次过滤”，对非法证据进行筛选分流处理。

一是启动程序。在启动方式上，刑检部门可依凭检察机关内部信息资源共享和对接机制，既要审阅案卷材料和接受犯罪嫌疑人、被害人等当事人举报，又要接收控告申诉部门受理转介的申诉、控告，监所检察部门收集的犯罪嫌疑人羁押状况、审讯情况以及案管中心网络汇集的信息，侧重审查证据的形式合法性，对非法取证的线索和盖然性后果进行初步评估、预判，以决定是否启动调查程序。在启动标准上，考虑到公安机关非法取证较为隐蔽和犯罪嫌疑人提供线索较为困难的实际情况，对启动标准的设置不宜过高，只要综合案情认为不排除合理怀疑可能侵犯当事人权益或者影响案件公正处理，即应启动排除程序。

二是调查程序。刑检部门可基于侦查阶段形成的合意性排除机制，在后续诉讼阶段选择适当的证据审查手段。

在审查批准逮捕阶段，对证据标准的要求是“有证据证明犯罪事实”，鉴于证据体系的非闭合性、实时性与可变性，公安机关执行逮捕后仍可补齐更多证据，加之检察机关审查批准逮捕的办案时限较短，该阶段对非法证据的证明要求应当略低于审查起诉阶段。刑检部门可以采用简化便捷的审查模式，从证据是否符合法定形式、取证是否符合法律要求以及是否有影响证据能力的违法情形等方面予以审查，快速确认证据有效或非法。发现证据余漏或者应当提取却没有提取附卷时，及时要求公安机关补充提取、提供证明，如有必要也可自行开展取证调查工作。

在审查起诉阶段，对证据标准的要求是达到“确实、充分”，刑检部门应对移送的全案书面、视听证据进行覆盖式审查和可视化监督，以询问知情人员、调取体检就诊记录、查看羁押场所登记本、鉴定伤痕伤情等工作为辅助，核查疑问关键点和矛盾指向点。一方面，对一般案件的非法证据采取自主复核方式，根据侦查取证手段对犯罪嫌疑人权利造成实质性侵害的程度确立不同强度的审查程序。对严重侵犯生命健康、人身自由权利获取的存疑证据（如刑讯逼供、暴力威胁及欺骗诱供所获言词证据），发动强度较高的审查；对侵犯经济、财产权利获取的存疑证据（如非法搜查、非法扣押所获实物证据），发动强度适中的审查；对轻微违法证据（如证据瑕疵），发动强度较低的审查。复核审查采取举证责任倒置的方式，由公安机关承担证明责任，围绕存疑证据是否非法取得展开正面证明。倘若公安机关不举证或者举证未达到合法性标准的客观要求，则承担“证明不能”的法律后果。此外，刑检部门还要根据言词证据和实物证据的特点属性划分相应的证明标准，譬如可对言词证据实行“非法性的有限排除标准”，[21]对实物证据实行“合法性的优势获取标准”。[22]另一方面，当公安机关、犯罪嫌疑人等对证据合法性有严重分歧要求质证或者排除存疑证据影响案件实质认定的，则采取申请听证方式。在听证过程中，公安机关负责提供存疑证据的合法性证明材料，并回应质疑方提出的意见事由，犯罪嫌疑人及辩护律师针对公安机关证明进行质证辩论，刑检部门则根据双方意见及掌握的其他证据进行裁量，判断存疑证据的真实性、合法性。

三是决定程序。刑检部门经调查核实后，对可疑证据作出相应处理：属于不存在违法取得或者瑕疵经过合理解释、补正转化而实现复取的证据，决定不予排除；确系非法证据或无法排除其非法取证行为嫌疑，且排除该证据不影响案件定罪量刑，决定直接排除；对非法证据有严重分歧或者排除非法证据可能影响案件主要定性，经请示、讨论、审批后决定是否排除。非法证据被排除后，刑检部门应告知公安机关另行指派侦查人员重新调查取证或者补充侦查。对非法证据材料，因丧失证明能力不能成为定案、逮捕和起诉的证据，将其从案卷中撤除并装入检察内卷封存备案。对因排除非法证据而未批准逮捕、提起公诉或者建议撤案的案件，推行“公开答疑”、“不捕、不诉双向说理”等释法研判和息诉化解工作，营造公开透明的司法环境氛围。

四是救济程序。非法证据排除规则作为一项司法程序，具有可救济性。刑检部门在作出决定后三日内，将处理结果书面告知公安机关和犯罪嫌疑人、被害人等申请人。公安机关不同意检察机关排除非法证据的决定，可向同级检察机关提出复议；对复议结论不服的，可向上级检察机关提请复核。犯罪嫌疑人、被害人等申请人对检察机关不予排除证据的决定有异议的，可向上级检察机关申诉；公安机关或者申请人对复核、申诉决定仍然不服的，可向法院提出申请，由法官予以裁决。

（三）控辩交流的协同性导入——参与性排除机制

检察机关要正视吸纳辩护方参与的新命题，开拓证据监督的“第三方”视野，构筑诉前环节控辩双层合力监控、排除非法证据的参与性机制，裨补、弥合辩护律师与检察机关在审查证据合法性上缺乏沟通衔接之罅漏和弊端，助推控辩关系迈向从“针锋相对”到“殊途同归”之嬗变的相谐之路。

在侦查阶段，设置适度开放的控辩平等对抗程序。在我国同步录音录像制度尚未普及、律师在场见证制度尚未建立、讯问后人身检查制度尚未健全的情况下，检察机关应当聚焦于将提前介入引导取证与律师调查取证相结合，规范设计辩护律师自行收集证据、申请调取证据、查阅侦查内卷等程序，引导其参与监督公安机关侦查取证行为。根据该程序设定，辩护律师在法定情形下接受犯罪嫌疑人委托，代其提起非法证据之控告，向刑检部门提交申请收集调取证据的书面申请。[23]刑检部门对书面申请进行细致分析，若同意调查取证，应当在合理时间内通知公安机关执行调查取证工作；不准许辩护律师申请收集、调取证据或者经调取未能取得相应证据，应当书面告知对方并说明原因。

在审查批准逮捕和审查起诉阶段，确立控辩意见交流机制。刑检部门在审查案卷和复核证据的基础上，实行检察机关阅卷与辩护律师阅卷双重监督模式，向辩护律师开示案卷中的程序性诉讼文书与技术性鉴定材料等证据，保障其查阅、摘抄和复制案卷、全面知悉证据合法性状况的应有权利。此外，刑检部门在受理公安机关提请批准逮捕或者移送审查起诉的案件后，向辩护律师发出《提出非法证据意见通知书》，辩护律师认为证据合法性存在“合理怀疑”或者有瑕疵的，在规定时间内以书面形式提出法律意见，并提供证明材料或者获取证明材料的线索途径。刑检部门负责审核书面法律意见，将辩护律师提交的线索、材料用来核实补充已有证据。刑检部门于案件审结之日前对法律意见作出处理决定，并将意见采纳情况和理由以书面形式进行反馈。

[①]限于篇幅及论证需要，本文所指涉的非法证据排除仅及于诉前环节（侦查、审查批捕和审查起诉阶段）检察机关对公安机关的取证监督，未包括对自侦部门的取证监督以及审判阶段法院对非法证据的审查裁断。

[②]李红辉：《检察机关排除非法证据的法理分析》，载《中国刑事法杂志》2012年第5期，第69页。

[③]索占超：《公正效率视野下的刑事侦查与人权保障》，载《湖北社会科学》2012年第8期，第158页。

[④]在英美法系和大陆法系国家中，美国的正当程序条款、德国的证据禁止理论、法国刑事程序无效理论等，都将非法证据的排除时间限定在庭审阶段，将排除义务排他性地赋予法院。

[⑤]李文健：《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社1999年版，第88页。

[⑥]武树臣：《中国法律思想史》，法律出版社2004年版，第35页。

[⑦]栗峥：《非法证据排除规则之正本清源》，载《政治与法律》2013年第9期，第101页。

[⑧]徐静村：《刑事诉讼前沿研究》，中国检察出版社2006年版，第160页。

[⑨]汤维建：《关于证据属性的若干思考和讨论》，载《政法论坛》2000年第6期，第78页。

[⑩]“自向证明称为查明，指证明人向自己证明案件事实的方式；他向证明称为证明，指证明人向他人证明案件事实的方式。”——何家弘，杨迎泽：《检察证据实用教程》，中国检察出版社2006年版，第14页。

[11]徐清宇：《非法证据排除规则的现实困境及其解决路径——基于“非法证据排除规则试点项目”的实践与思考》，载《政治与法律》2011年第6期，第42页。

[12]“印证思维是指证据采集过程中对自己观点只满足于确证，而不反思错误可能，也拒绝其他可能性解释，质证只是为巩固已经确定的犯罪事实想象的思维形式。”——夏黎阳，王艳阳：《防范刑讯逼供的制度机制研究》，载《中国刑事法杂志》2013年第4期，第54页。

[13]“证据证明力是指证据在证明案件事实方面所起的作用，证据能力是指证据资料被采用作为证据所具备的资格。”——金钟：《论非法证据排除的程序规制》，载《山东警察学院学报》2013年第1期，第74页。

[14]陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，载《中国法学》2010年第6期，第43页。

[15]如传统证明方式中，检察机关通常让侦查人员自行出具一份表明没有发现或者不存在刑讯逼供或其他非法取证行为的书面情况说明作为证据附卷，作为反证公安机关侦查取证合法性的依据。

[16]“静态监督是指检察机关内部单向度、封闭式的弹性监督形式，动态监督是指诉讼中多方共同参与的多元化、开放式的刚性监督形式。”——孙末非：《论多元主体对非法证据的排除》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2013年第2期，第141页。

[17]“修正思维是指犯罪事实的真伪性有赖于证据采集，在审查证据的过程中根据卷宗材料形成大致的案件轮廓和方向，并随质证情况的推导描画不断论证和修正侦查假说的思维形式。”——夏黎阳，王艳阳：《防范刑讯逼供的制度机制研究》，载《中国刑事法杂志》2013年第4期，第55页。

[18]在具体个案中，对一般性刑事案件，可由公安机关侦查人员独立确定证明对象和开列证据清单，由检察机关在审查批准逮捕和审查起诉阶段对公安机关移送的证据材料提出审查意见；对重特大、疑难、复杂等刑事案件，检察机关认为有必要时，可派员介入与侦查人员沟通协商后共同确定。

[19]杨远波：《贪污贿赂罪证明结构与证据标准》，中国检察出版社2012年版，第1页。

[20]“诉因提示”是与犯罪构成对应的刑事程序范畴，指在案件基础上结合法律评价形成的特定犯罪构成事实的认识。——参见常克：《浅析刑事诉讼证明对象》，载《法制与社会》2011年11月，第138页。

[21]一般而言，言词证据的排除必须达到严重侵犯公民人身自由权、身体健康权和人格尊严权，社会道德难以容忍的程度，如在特定情景下违背犯罪嫌疑人意志迫使其作出的供述，应当绝对排除。

[22]由于实物证据具有较强的稳定性和客观性，其证据价值比较高，故可允许公安机关通过事后补正、合理解释的方式来证明，且该证明只要达到优势证据的程度，就可认定实物证据系合法取得。

[23]司法实务中，辩护律师申请调取的证据包括三个方面：（1）涉及国家秘密、社会公共利益或者商业秘密、个人隐私权的证据材料；（2）属于国家有关部门保存并须司法机关依职权调取的档案材料；（3）律师因客观原因确实不能自行收集但能够提供确切线索的证据材料。