犯意不确定的未完成形态犯罪行为如何定罪和处罚

犯意不确定的未完成形态犯罪行为如何定罪和处罚

梧州市万秀区检察院 王世楠

        一、基本案情

        王龙、张虎因赌博各输了几万元。二人商量租车到梧州市万秀区寻找驾驶高档轿车的单身女子为作案对象，商定如果被害人随身有钱财就当场抢；如果钱财不多，就劫持到城郊，打电话找被害人家里要十万元。5月5日，二人租赁了一辆桑塔纳汽车，并买了两顶太阳帽和一把折叠刀，太阳帽打算作案时遮住脸；折叠刀用来“吓唬”被害人。二人当日中午驾车到达万秀区后，购买了一卷粘胶带，打算用于捆绑被害人，之后又购买了一张不记名手机卡并当场开通，打算给被害人家属打电话要钱时用。5月6日19点左右，王龙、张虎发现了驾驶“迷你宝马”的被害人陈洁，便驾车尾随跟踪，准备伺机下手。陈洁察觉后，给朋友张强打电话。张强等人也驾车与陈洁会合，让陈洁跟着他们，20点左右，他们将王龙、张虎引带至万秀区一个居民小区，陈洁进入小区后将车停下。王龙、张虎以为陈洁到了自家小区，将车停在小区门口，正踌躇间，看见张强等人向其围拢过来，欲驾车离开现场。后被张强等人当场抓获。

        二、案件定性意见分歧

      由于本案中王龙、张虎的主观故意据有不确定性，客观上也没实施具体的实行行为，这对案件的定罪与处罚产生了分歧：一种意见认为，两人以劫财为目的实施抢劫的预备行为，应以抢劫罪定罪处罚。一种意见认为客观上两人已为做绑架罪做了准备，应以绑架罪预备犯定罪处罚。

        三、 对本案的定罪问题的评析

笔者认为，二人的行为应当认定为绑架罪。

1、很明显，王、张两人犯罪的主观方面是不确定的犯罪故意中的概括的主观故意，概括故意是刑法理论中不确定故意的其中一种类型，概括故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，只是对侵害范围、侵害性质的认识及采取何种侵害手段的认识尚不明确的心理态度?。从本质上来说，概括故意本质上也是故意，具有故意的一般特征，即也是由认识因素和意志因素构成的。认识因素是指明知自己的行为会发生危害社会的结果；意志因素是指希望或放任危害结果的发生。概括故意的意志因素是确定的，即行为人对危害结果的发生的是希望或放任的；概括故意的不确定在于对认识因素的不确定，包括对行为对象的认识的不确定、对行为本身的认识不确定以及对行为所造成的危害后果不确定。本案中王、张两人对其行为会产生侵害他人人身权利和财产权利是认识的，只是对于行为本身采取何种手段达到期望目的是概括的，不确定的，即属于对行为手段认识的不确定的概括故意。

2、概括的主观故意虽然是主观故意中认识因素不确定的故意，但概括主观故意支配下的行为是应当定罪处罚的。理由是：行为人主观上具有犯罪的故意，客观上实施了应受刑罚处罚的行为。在概括故意情形下，行为人对危害后果的发生是持希望或者放任的心理状态，虽然其对犯罪的行为对象、或对行为本身、或对行为所造成的危害后果尚未有一个具体的、明确的认识，但在对行为后果的追求中，在对危害后果有明确的意志因素的推动下，伴随着犯罪进程的不断推进发展，行为人不明确的认识因素慢慢具体化，明确化，并表现在一定的客观行为上，最终满足一定的犯罪构成，形成实际的犯罪，这种实际的犯罪对象、实际的行为、实际所造成的后果已经涵盖在行为人所能认识到的范围之内。本案而言，即无论最终是采取抢劫的方法实施犯罪还是采取绑架的方法实施犯罪达到目的都包括在王龙、张虎的认识范围之内，对这两种犯罪手段他们都是认识到的、不反对的。

      3、 对概括故意犯罪的定性，需要根据概括故意的自身的特点以及遵循刑法理论一般的定罪方法，结合主客观相统一的原则认定。概括故意的犯罪的特点决定了概括故意的“不确定”会随着犯罪过程的推进发展而逐渐明朗，具体，故评价王龙、张虎的行为的性质，也应结合案情的进展并最终确定犯罪故意的具体内容。这也是符合客观判断优于主观判断的定罪原则的。客观判断优于主观判断是定罪必须遵循的其中一种规则和方法，定罪必须遵循一定得方法和规则，使用正确的方法才能对案件进行准确定罪，客观判断优于主观判断的定罪原则是在这样的基础上产生的，即：任何犯罪都是由主客观条件相结合产生的，在认定一起犯罪时，是先进行主观判断还是先进行客观判断，在一般的情况下，犯罪人的主观意愿和客观要件往往是相一致的，无论先进行主观判断还是先进行客观判断都不会影响案件最终的认定，但法律事实是千变万化的，随时呈现变化无常的脸，甚至是无辜的面貌，在遇到像上述案例所述的概括故意或主观故意和客观行为不一致的情况，是先进行主观判断还是先进行客观判断直接影响到案件的准确定性。要正确认定犯罪，理性的做法是应当是客观判断优先于主观判断，“应当先进行客观判断才能保证定罪活动的准确进行?”。本案中，从客观方面来看，王龙、张虎既准备了汽车、太阳帽、折叠刀、粘胶带、手机卡，也准备粘胶带和手机卡这一重要事实。既然是对未完成形态犯罪准备工具，实施了跟踪犯罪对象的行为，车、帽、刀还可能是为抢劫准备的，但粘胶带和手机卡却是只有绑架才用得上的东西，此时王、张两人原本不确定的犯罪故意已在客观上已经直接、明确地指向了绑架，如果此时还仅仅评价为抢劫，是与客观事实不符的，是只看局部，不看全部，仅看到实行抢劫准备的犯罪工具，而无视为绑架准备的犯罪工具，从而错误的认为构成抢劫罪。认定案件事实应该在全面把握的基础上，通过对所有客观要素来进行全面的判断，才能得出准确的结论。二人的客观行为已经明确指向了绑架，即使之后可能不实施绑架的实行行为，也不影响对预备行为以绑架罪进行定罪惩罚。

        四、对王龙、张虎的犯罪行为处罚

      1、 对两人的量刑首先涉及到两人犯罪的形态，是犯罪预备还是犯罪未遂，刑法理论告诉我们，区别两者的关键是看两人是否已经着手？

        笔者认为，二人尚未着手实施犯罪，仍处于预备阶段。

      “着手”是指犯罪分子开始实施刑法分则规定的某一具体犯罪构成要件的行为，是实行阶段实行行为的开始。“着手”必须要求行为对法益侵害的危险已经达到了现实的、紧迫的危险程度，换言之，只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，就是实行行为的着手?。绑架罪的法益是被害人的人身安全与行动自由，要使该法益达到现实、紧迫的危险程度，就必须将绑架着手的时间节点限定在已经开始直接接触了犯罪对象而非制造条件接近对象。

        本案中，王龙、张虎实施的行为包括商议确定实施犯罪的手段，租车、购买棒球帽、折叠刀、粘胶带、电话卡，以及驾车对被害人长达两个小时的跟踪尾随。上述行为中，拟定犯罪计划以及对犯罪方式的选择属于预备阶段预谋过程；租车以及购买粘胶带、手机卡等物品属于为实施犯罪准备工具，该行为没有接触犯罪对象，甚至可以说犯罪对象还是不确定的；驾车对被害人长时间的跟踪是为实施犯罪进一步创造条件，尚未开始对被害人直接施加侵害行为，其目的在于接近犯罪对象并选择有利于犯罪开始实行的时间和地点，被害人的人身自由没有丧失，安全未受侵犯，财产更没有收到损害。故还没有对法益产生具体的危险状态，不能认定为“着手”。

        2、王龙、张虎终止了犯罪行为，是否可以认定为犯罪中止，按犯罪中止进行处罚，即犯罪行为终止是否具有自动性特点？

        笔者认为，二人终止犯罪行为是出于意志以外的原因，不具有自动性，不能认定为犯罪中止。

        判断是否具有自动性，评价的标准在于是否是意志以外的原因引起的。具体说可以分为三类：一是犯罪人本人以外的原因，如被害人、第三者等对于完成犯罪具有不利影响的因素；二是行为人自身方面的原因，如其本人的身体状况、力量等等；三是行为人主观上对犯罪对象、犯罪工具、犯罪环境等的错误认识。

        本案中二人以为被害人已经到家，“正踌躇间”，这种原因的内容可能多种多样。第一种可能是二人认为被害人到家了，停车后是其实施犯罪的适当时机，但由于被害人朋友的出现未能得逞，属于“意志以外的原因”（第一类）；第二种可能二人害怕被当场抓住而不敢下手，从而被迫放弃继续实施犯罪行为，属于“意志以外的原因”（第二类）；第三种可能是二人认为被害人到家了，觉得在被害人熟悉的环境下不适宜他们实施犯罪，然而事实上并不存在这种不利因素，这种错误认识足以阻止其犯罪意志和犯罪完成，属于“意志以外的原因”（第三类）。无论哪一种可能都是足以阻止犯罪意志的原因，二人终止犯罪并不具有自动性，不能认定为预备阶段的犯罪中止。

        3．对王龙、张虎量刑，确定基准刑时选择的法定刑是哪个？

        《刑法修正案七》：六、将刑法第二百三十九条修改为：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因此，绑架罪处死刑外，还有两个法定刑幅度，本案应使用哪个法定刑呢？笔者认为，二人行为不属于情节较轻，应适用的法定刑应是十年以上有期徒刑或无期徒刑。原因是：

        本案属于犯罪预备，《刑法》第二十二条规定“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚”，所以在对预备犯进行处罚时，首先考虑如果预备行为继续发展下去成为既遂犯时的处罚，再在既遂的基础上“从轻、减轻或者免除”。即在选择法定刑时要从被告人与被害人的关系、犯罪的动因和目的、行为的手段、时间、地点、客观环境、犯罪对象等等主客观因素来综合考虑如果既遂后将对法益的侵犯程度。本案中，王龙、张虎以驾驶好车的陌生单身女性为目标，实施犯罪是因为欠下了巨额的赌债、准备的是折叠刀、粘胶带等具有严重致害性的犯罪工具，行为又发生在晚上，上述情况都反映了二人行为的社会危害性相当严重，一旦既遂，就不可能属于“情节较轻”。因此，二人的基准刑应选择十年以上的有期徒刑。

        4、对“情节较轻”判定标准的思考

        根据我国刑法理论，犯罪的本质特征是社会危害性，社会危害性较轻才能认定为“情节较轻”，因此影响绑架罪社会危害性的一切主客观要素都能成为认定是否是情节轻重的判断要素。当然，犯罪的形态当然也能反映犯罪的危害程度，即犯罪的未完成形态如犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止当然比犯罪既遂的危害性要小，但是，一个犯罪是否是“情节较轻”是刑法分则规定具体犯罪时选择法定刑的一个评价要素，而犯罪预备、未遂、中止是刑法总则规定的法定量刑情节，在具体认定某一犯罪时再将其认定为分则中的某一从轻情节有违禁止重复评价原则，故不能成为“情节较轻”的评判要素之一。

        一是从客观方面来看，首先，从绑架罪侵犯的法益是被绑架者的人身自由、身体安全和财产权利，如果行为人在犯罪既遂后停止对被害人人身的控制与威胁，就可以认为是“情节较轻”，考察外国的立法、司法实践，一般也均将释放人质作为情节较轻的情形；其次，从绑架罪所采取的犯罪手段、犯罪方法，犯罪后果、实施绑架的时间、地点、环境等客观要素也能体现犯罪情节的轻重程度。

        二是从主观要素来看，绑架罪的动机、目的、故意等主观要素也能体现绑架罪的情节轻重。如为了治病、生活所迫实施的绑架就要比为了私欲实施绑架的社会危害性要轻。

        三是从相近罪名及其法定刑的比较来看，绑架罪与抢劫罪在客体、行为的手段以及危害程度上都存在一定的相当性，可以与抢劫罪的量刑档次进行类比。《刑法》第263条列明了八种情形处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，这八种属于“情节较重”即结果加重犯。因此，绑架罪的法定刑设置可以与抢劫罪的法定刑保持适当的平衡，即如果绑架罪中不具有与抢劫罪类似“情节较重”的八种情形，就可以认定是“情节较轻”。

      参考文献

?姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第194页。

?陈兴良：《定罪的四个基本规则》，检察日报2009年11月5日第三版。

?张明楷，《刑法学》，法律出版社，2007年第三版。

④苏惠渔主编：《刑法学》，1998年修订本。

      （该文仅代表作者个人观点）