赌场受雇人员能否以开设赌场共犯论处

赌场受雇人员能否以开设赌场共犯论处

来宾市兴宾区人民检察院 江 赞

　　【案情简介】

　　2012年9月1日，梁某、吴某以营利为目的，在来宾市金塘路某商场四楼投资经营电玩城，并雇请吕某、赵某、谢某分别担任该电玩城的经理、会计和管理员，负责利用龙虎机等赌博机供赌徒进行赌博活动，全面管理电玩城事务，并按月领取薪酬。2013年4月2日18时许，该电玩城在进行赌博活动时被公安当场查获。

　　【意见分歧】

　　吕某、赵某、谢某作为赌场受雇人员能否以开设赌场共犯论处？本案主要存在两种意见：

　　第一种观点认为，吕某、赵某、谢某明知他人的行为是开设赌场，仍积极参与帮助经营、管理，符合刑法关于共犯理论的规定，以开设赌场的共犯论处，应当构成开设赌场罪。

　　第二种观点认为，并非所有的共同犯罪形式的行为都应当通过刑法制裁，且“两高”出台司法解释界定了赌博犯罪的共同犯罪形式，并未将帮助经营、管理的情形纳入共同犯罪中，因此，该行为不应当构成开设赌场罪。

　　【观点分析】

　　笔者赞同第二种观点，理由是：

　　首先，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等

　　直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。吕某等人作为赌场的受雇人员而非股东，在盈利中没有分成，电玩城的收益与其无关，其只领取固定的工钱，虽然该三人与股东在赌场行为中共同起作用，但上述条文未将帮助经营、管理的行为界定以共犯论处。

　　其次，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理网络赌博犯罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二点“关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚”中，也只明确规定提供互联网技术支持、资金支付结算服务、投放广告三种形式属于开设赌场罪的共同犯罪，其他的帮助行为并没有界定为共犯。

　　最后，本案根本上是法律适用的问题，即是适用刑法总则？还是适用司法解释规定？如果司法解释没有对某一行为界定为共犯，则应当适用刑法总则法条，而上述司法解释均以列举的方式界定了开设赌场共犯的形式，并没有将参与帮助经营、管理行为界定为共犯。因此，吕某、赵某、谢某作为赌场受雇人员帮助经营、管理行为不应构成开设赌场罪。

（该文仅代表作者个人观点）