恶意透支能否以“经银行二次催收超期未归还”直接认定？

恶意透支能否以“经银行二次催收超期未归还”直接认定？

桂林市临桂县人民检察院 虞航

　　  【基本案情】

　　  2014年3月17日，犯罪嫌疑人李某使用真实身份证在某银行办理了一张信用卡，透支额度为3万元。同年4月2日，李某在某商场透支消费3万元购买家电后便一直没有归还。不久，某银行工作人员发现李某透支超期没有及时归还，分别于5月5日、6月9日两次通过快递向李某发出催收通知书，但李某仍然未向银行归还透支款。9月10日，工商银行遂向公安机关报案，公安机关以信用卡诈骗罪对李某立案侦查。经查，李某无固定收入，因为工作原因变更了联系方式，未告知银行工作人员。

　　  【意见分歧】

　　  对李某的行为如何定罪形成两种意见：

　　  第一种意见认为，李某应定信用卡诈骗罪。只要李某透支消费数额达到信用卡诈骗罪立案标准，经过银行二次催收超过3个月没有归还，即使其不具备《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第六条规定的“非法占有目的”的六种情形之一，仍可认定为恶意透支，构成信用卡诈骗罪。

　　  第二种意见认为，李某不构成信用卡诈骗罪。《解释》第六条规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。根据条文，行为人必须同时具备“非法占有目的”和“催收超期”不还两个条件才能认定为恶意透支，现有证据难以认定李某具有非法占有目的，故李某的行为不构成信用卡诈骗罪。

　　  【评析】

　　笔者赞同第二种意见。理由如下：

　　1、《解释》第六条第一款规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。根据罪刑法定的原则，认定一种行为是否构成犯罪以法律有明文规定为准，而该解释已规定“非法占有为目的”并且“催收不还”的才可以认定为恶意透支，两个词之间的连接词是“并且”而不是“或者”，故第一种观点以银行二次催收不还反推李某具有非法占有目的，而认定李某构成恶意透支型信用卡诈骗罪有客观归罪的嫌疑，亦违背了主客观相一致原则。

　　2、《解释》第六条第二款规定，有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。因此，审查此类案件中持卡人是否具备非法占有为目的应当结合其办卡的情况、自身经济能力、用卡情况、透支后的表现、不归还的原因等因素综合判断。本案中，李某确实有工作，具备一定经济能力，并且如实申报经银行审查取得信用卡，其取得信用卡后透支消费用于家电购买，难以认定为大量透支或者是大肆挥霍。其后李某因收入不稳定未归还信用卡透支款，又因工作原因变更联系方式，而不是为了逃避银行催收，亦难因此认定其具备非法占有目的。

（本文仅代表作者个人观点）