论非法经营罪兜底条款的司法适用

论非法经营罪兜底条款的司法适用

——以非法办学行为入罪与否为分析视角

摘要： 非法办学行为能否以非法经营罪兜底条款定罪处罚，应坚持罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，采用体系解释等分析方法，保证事实与法律精神之间在正义上契合。对于没有办学资质的农民工子弟学校和村办幼儿园，基于其复杂的社会背景、普惠性的教育性质及无社会危害性，则无需采用刑法规制。对于没有办学资质的培训机构、没有高等教育资质却进行高等教育的机构，隐瞒无证办学的事实进行招生，具有社会危害性，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。

关键词： 非法办学  非法经营  兜底条款  司法适用

引子：非法经营罪兜底条款司法适用的困惑

近年来，受丰厚利润的吸引，非法办学机构层出不穷。纵观社会上林林总总的非法办学行为，大体可以将其分为两类。一类是在特定社会背景下应运而生的非法办学行为，主要是无办学资质的农民工子弟学校和村办幼儿园。一类是为了谋取巨额利润，在不配备相应的师资力量、教学设备、安全设施等的情况下，虚构办学资质，骗取家长的信任，从而招生教学的机构。这类机构主要有非法办学的培训机构、没有高等学历教育资质而进行高等学历教育的机构。在司法实践中，屡有非法办学行为通过公安机关立案侦查后以非法经营罪报请检察机关逮捕。对于该类行为是否属于非法经营罪的范畴，检察机关存在着较大的争议。本文以A市检察机关办理的2起案件为例，探讨非法办学行为是否属于非法经营罪规制范畴。

案例一：A市立志中学是一所农民工子弟学校。该校因多项条件不达标无法办理办学许可证：一是师资力量薄弱，50%的教师无教师资格证书；二是教育管理混乱，教育质量较差。三是缺乏教学设备和体育器材，且在房屋、饮食、消防、防疫、交通等方面存在着安全隐患。在没有取得办学许可证的情况下，该校非法招生1500名学生，每名学生每学期学费为600—800元。

案例二：2008年5月15日，李某在深州市工商局以自己员工王某的名义登记注册个人独资企业“深圳市励志体育活动策划服务部”（经营范围是体育活动策划；体育训练场所的管理服务）。后李某在深圳以“深圳励志青少年成长特训中心”名义开办全封闭式教学训练营，因未办理相关许可证，被工商行政管理部门取缔。2009年6月25日，李某与周某共同出资五十万元在广东省湛江市开办“湛江远航拯救训练营”。2010年5月6日，李某、周某、方某以“深圳市励志体育活动策划服务部”名义与广西某学校签订《合作开发青少年培训协议》，由深圳市励志体育活动策划服务部租用广西某学校的校舍开办“XX远航拯救训练营”，由方某担任XX远航拯救训练营的校长。2010年6月8日，李某等人将湛江远航拯救训练营移至A市，并以“XX远航拯救训练营”名义对外招收学员。从2010年6月10日开始办学至2010年 9月12日，其违法经营额达50万元。2010年9月10日，在XX远航拯救训练营开办期间，训练营教官将学员何某殴打致死。

我国非法经营罪采用“列举+兜底条款”的立法模式，对于非法办学行为是否属于非法经营罪规制的范畴，非法经营罪的罪状中没有列明，也没有相关的司法解释。对此，A市检察机关有两种截然不同的观点。第一种观点认为非法经营罪罪状以及司法解释均没有明文收纳非法办学行为，所以非法办学行为不属于非法经营罪调整的范畴。第二种观点则相反，认为非法办学行为符合非法经营罪兜底条款的构成要件，应综合考量非法办学行为的非法经营数额、违法所得数额、社会危害性等情节，判断行为人是否涉嫌非法经营罪。非法经营罪兜底条款如何适用成为了问题的焦点。

一、把握兜底条款的本质：兜住罪刑法定的底

在适用非法经营罪兜底条款时，应严格遵守罪刑法定原则。对于司法解释没有明确规定的非法经营行为，在定罪量刑时应慎重。

（一）以罪刑法定原则确定空白罪状的补充规范

刑法第225条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的应当定罪处罚：一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；三是未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；四是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。[①]刑法第96条对刑法中的“国家规定”作了解释：是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。[②]

对于国家规定的内容是否必须有刑事责任条款才能以非法经营罪论处，刑法理论界有两种观点。第一种观点认为必须有刑事责任条款才能定罪。理由是：经济类犯罪纷繁复杂，从有限政府精神和刑法谦抑性原则出发，应该限制非法经营罪的打击范围。第二种观点认为根据罪刑法定原则，国家规定的内容不需要有刑事责任条款。笔者认同第二种观点。理由是：第一，应遵守罪刑法定原则。根据罪刑法定原则的法律主义要求，规定犯罪及其结果的法律必须是成文的法律。[③]而我国规定犯罪及其法律结果的法律是刑法。刑法的渊源有三种，即刑法典、单行刑法及其附属刑法，不包括行政法规。行政法规不能规定犯罪及刑罚，故非法经营罪罪状中“违反国家规定”是指参照该国家规定中关于违法行为的描述，而不是参照国家规定中的刑事责任条款。国家规定中虽然有的条文规定了刑事责任条款，但这些刑事责任条款只是注意规定，并不是规定犯罪与刑罚的条文，旨在提醒行政执法人员对于符合刑法规定的行为，应移送司法机关处理，从而有利于行政处罚与刑事处罚的衔接。第二，判断一个行为是否构成犯罪，应依据该行为是否符合该罪构成要件。如果以该国家规定是否规定刑事责任条款来进行判断，就违背了罪刑法定原则。第三，非法经营罪兜底条款有口袋罪之嫌，为了限制刑事处罚范围，可以采用限制解释、刑法谦抑刑原则等方法。

《民办教育促进法》由全国人民代表大会制定，属于刑法第96条规定的法律法规范围。该法虽然规定了举办民办学校要向当地教育部门申请并取得办学许可证，但没有对未取得许可证的单位或个人擅自办学行为这种违法行为进行描述。对于擅自办学行为，笔者认为可以根据《无照经营查处条例》第14条进行处罚。《无照经营查处条例》是国务院发布的命令，也属于刑法第96条规定的法律法规的范围。其第14条明文规定，对于无照经营行为触犯刑法的，依照刑法追究刑事责任。[④]由以上分析可知，非法办学行为是违反国家规定的。

（二）按照刑法规定确定兜底条款的调控范围

非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定，刑法学理论界存在以下三种观点：（1）第一种观点认为是一种经营行为。它有成本的投人,追求利润,以营利为目的。[⑤]（2）第二种观点认为，这种行为发生在生产、流通领域的经营活动中。[⑥]（3）第三种观点认为非法经营行为应以法律或者司法解释的规定为根据加以确认。[⑦]因为适用兜底条款需要遵循罪刑法定的原则，所以只能根据现有的法律和司法解释界定非法经营罪的处罚范围，以免造成司法权的滥用。

笔者认为，以上观点均没有根据罪刑法定原则、体系解释方法正确解读非法经营罪兜底条款所调控的范围。第一种观点将非法经营罪的“经营”认定为一般的经营行为，过于宽泛，扩大了该罪的打击面。第二种观点没有把握该罪的实质，亦扩大了该罪的打击面。第三种观点没有正确解读罪刑法定原则的精神。笔者认为非法经营罪的兜底条款并不违背罪刑法定原则，而它是应对市场经济体制下形形色色的非法经营行为的必备条款。

罪行法定原则中的“法定”，是指定罪处刑以法律明文规定为限。明文规定的具体内涵是什么呢？陈兴良教授曾指出：法律明文规定包含法律的字面规定和法律的逻辑。换而言之，明文规定是指显性规定和隐形规定。[⑧]因为非法经营罪有兜底条款，所以需要通过逻辑分析得出该罪的隐形规定。而罪刑法定原则是针对封建法制随意性而提出来的，因为在封建社会，百姓根本没有办法预测自己的行为是否符合法律的规定，而且司法机关不是依据法律规定行使权力，而是随意行使刑罚权，故该原则具有预测可能性功能和防止司法权滥用的功能。如果能通过对该条文的内容进行逻辑分析得出该条文的隐形规定，且该隐形规定在国民的预测范围内，那么该条文将不违背罪刑法定的原则。为了明确该罪兜底条款的规制范围，需对刑法第225条的内容进行分析。第一，依据该罪的同类客体进行分析，兜底条款的规制范围至少是一种以营利为目的的市场交易行为。非法经营罪是处在扰乱市场秩序罪这一节中，该节犯罪的同类客体为市场秩序，故此处的“经营”是指以营利为目的的市场交易行为。第二、根据体系解释中的同类解释原则，该兜底条款规制的范围是一种违反行政许可制度的行为。要进行同类解释，首先必须对非法经营罪的前三项条文进行分析，找出其共同的核心特征，然后再界定兜底条款的范围。经分析发现，此三项条文对犯罪对象作了限定，具体为：专营物品、专卖物品或限制买卖的物品；进出口原产地证明、进出口许可证、批准文件、经营许可证；期货、证券、保险业务，这些均需要经国家许可才能经营，故“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应为违反国家经营许可制度的行为。“违反国家经营许可制度的行为”是非法经营罪的隐形规定，是根据体系解释中的同类解释规则推导出的，并没有超出人们的预测范围，所以说该兜底条款并不违反罪刑法定原则。

二、捏准兜底条款：用罪刑法定与刑法谦抑两只手

刑法谦抑性，又名刑法的经济性，是指立法者应以最小的支出，尽量少用刑罚，获得最大的社会效益，有效地预防犯罪。[⑨]刑法谦抑性原则主要表现为，刑法的调控应坚持对经济生活的“辅助性”原则，也就是说，对于某种危害经济生活秩序的行为，只有在运用民事的、行政的法律手段仍不能有效规制时，才能将其规定为犯罪，科以一定的刑罚。刑法作为治理国家的重要手段，在经济生活领域中刑法介入的态度应当是积极的，然而在介入方式与程度上需保持应有的谨慎。在市场经济活动中，为了牟取利润，各类市场主体会出现诸多不规范的经营行为，如经营内容不合法、经营方法不合法、主体资格不合法等等。对于这些不规范行为，如果能够通过行政法规、经济法规进行调整，则不能用刑事手段进行调节。

非法办学行为是否都要通过刑法规制，要看具体的非法办学行为社会危害性。

第一类非法办学的机构，即无办学资质的农民工子弟学校和村办幼儿园，这类学校的产生有其复杂的社会背景。农民工子弟学校是在中国城市化进程中，农村剩余劳动力家庭整体迁移至城市，因受户口政策、城市基础教育入学政策的制约，绝大多数农民工子弟无法进入公立学校就读，在这种背景下，农民工子弟学校应运而生。而村办幼儿园是在农村缺乏公办幼儿园，为满足农村幼儿上学的背景下应运而生的。农民工子弟学校、村办幼儿园由于收费较低，满足了一些农民工、村民的要求，为农民工子弟、乡村孩子提供了上学的机会。这类学校由于资金、办学条件有限，在师资力量、学科配套、教学质量等方面达不到规定要求，无法办理办学许可证。这种非法办学行为无疑是违反了国家经营许可制度的行为。

第二类非法办学机构，即没有办学资质的培训机构及没有高等学历教育资质而进行高等教育的机构，经常以收费较合法办学机构低来吸引家长，抢走了一些生源，严重损害了合法培训机构或者学校的权益，扰乱了市场经营秩序。而且因这些机构办学质量较差，导致学员耗费了宝贵时间却学不到有用的知识。再者，由于学习无法达到预期效果，家长因此蒙受了巨大经济损失。此类非法行为，笔者认为既违反了国家经营许可制度，也侵犯了家长的财产所有权。

这两类非法办学行为有较大的区别，主要表现在：首先，产生的原因不同。第一类学校即无办学许可证的农民工子弟学校及村办幼儿园是在特定的社会背景下应运而生的；而第二类非法办学机构即没有办学资质的培训机构及没有高等学历教育资质而进行高等教育的机构，是在丰厚利润的吸引下铤而走险设立的。其次，社会危害性不同。第一类学校虽然也违反了市场准入制度，但是该类学校的存在对社会没有危害性。因为农民工子弟学校是在城市教学资源有限，农民工子弟在城市就读无望的条件下产生的，而村办幼儿园在公办幼儿园缺乏的条件下产生的，所以该类学校并没有损害合法学校的利益。相反，这类学校弥补了公办学校的供给不足，方便了农民工子女、村民子女的就近入学。第二类学校无疑损害了合法学校的利益以及家长、学生的利益。其三，有责性程度不同。第一类学校的办学者大多热衷于教学，热衷于帮助解决农民工子弟、村民子女就学问题，他们所办的学校收费较低，获利微薄。而第二类学校办学者办学宗旨是攫取巨额利润。比如培训学校，收费标准一般为每个学生每节课40元至100元之间，利润空间大。而没有高等教育办学资质的办学者，收费标准为每名学生每学年5000元左右，利润也很大。最后，百姓对这两类学校的态度和容忍度不同：农民工子弟学校及村办幼儿园，由于价格优惠且满足了农民工或村民的要求，无疑受到了农民工、村民的极大欢迎。而第二类学校由于损害了合法学校、家长及学生的利益，合法学校、家长及学生极力要求处罚这类学校，以维护自己的利益。

两类非法办学行为在刑事意义上的差异，在罪刑法定与刑法谦抑相互牵制的视野下，刑法应当保持着理性态度。对于第一类非法办学行为，基于其普惠性的教育性质、其产生的复杂的社会背景以及无社会危害性，由教育机构通过行政手段进行规制即可，无需通过刑法进行规制。因为如果通过刑法进行规制，将会产生很多社会问题，如农民工子弟、农村幼儿上学的问题等。在适用刑法条文时要考虑法律效果、政治效果、社会效果的统一，而不能僵硬地适用刑法条文。对于第二类非法办学行为，笔者认为在情节严重的情况下，应以非法经营罪定罪处罚。

三、发挥兜底条款的作用：运用自由裁量权实现社会正义

在社会主义市场经济体制下，各类市场主体为了谋取丰厚的利润，采用各种违法手段从事经营活动。在这样复杂的背景之下，刑法如采用细节描述条款必然会造成立法遗漏，而在非法经营罪中设置兜底条款，就能严密法网，避免一些具有严重危害性的经营行为逃脱法律规制，故非法经营罪的兜底条款有其存在的合理性和必要性。因此，司法工作人员应合理运用自由裁量权，充分发挥兜底条款的积极作用，对情节严重的非法经营行为定罪量刑，维护正常的市场经营秩序，维护国家的经济安全。

怎样判断非法经营行为情节是否严重呢？最高人民检察院、公安部2010年颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第79条第8项作了相关规定，但在理论界和司法界却持有不同的观点。第一种观点认为应以犯罪数额为基础，综合其他情节来判断情节是否严重；[⑩]第二种观点认为应以犯罪数额作为判断情节是否严重的唯一标准。[11]

笔者认为第一种观点是合理的。第一，从立法宗旨来看，设置本罪是为了保护重大利益。根据《行政许可法》，需要经行政许可的经营行为都是涉及国家安全、公共利益和人民的生命财产安全的行为，刑法规制这类非法经营行为，是为了保护重大利益。故情节是否严重应适当考虑行为人对保护利益的侵害程度。如对于提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，在判断其行为人行为是否情节严重时应考虑其行为是否对公众利益造成巨大损害。A市某检察院曾办理这样一起案件：没有学历教育资质的机构擅自招收全日制大专生，造成众多学生经过两三年的学习却无法取得学历证书，非法经营数额较大。笔者认为可以综合其经营数额较大、造成众多学生无法取得学历证等情节判断行为人的行为是否构成非法经营罪。第二，从侵害的客体来看，设置本罪是为了保护正常的市场准入秩序。根据前文分析可知，非法经营罪的客体为市场准入秩序，而不是集体或个人的财产所有权。故判断行为人行为情节是否严重应考虑行为人的行为对市场秩序的侵害程度，而不能仅以犯罪数额为标准。第三，从刑法的谦抑性上看，如不区分不同情形，一律采用犯罪数额的标准，将会扩大该罪的处罚范围。如行为人确实违法并且非法经营数额较大，然而并未危及其他主体利益，如果以犯罪数额为唯一考虑对象，在这种情况下极易认定为非法经营罪。笔者认为，在没有社会危害性的情况下，这种行为不宜定为非法经营罪。如A市某城区检察院曾办理过这样一起案件：宋某创办悦豪物业公司，该公司在尚未取得保安许可证情况下多次派驻保安至多家公司从事保安工作，非法经营数额超过200万元。笔者认为，虽然宋某非法经营数额巨大，也违反了市场准入制，但没有造成损害，亦未扰乱市场经营秩序，反而给老百姓的生活带来方便。对于该案，综合各种情节，不宜定非法经营罪。

目前，尚无司法解释明确非法办学入罪的标准。笔者认为应以犯罪数额为基础综合考虑社会危害性等因素来判断行为人情节是否严重。笔者在参考《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第79条各项条文后，认为非法办学行为符合下述所述情形的，以非法经营罪定罪处罚：违反《民办教育促进法》和《无照经营查处条例》的规定，培训机构隐瞒无办学许可证的事实，骗取家长信任，招生学员进行培训，或无高等教育资质的机构非法招收学生进行高等教育，个人非法经营数额在5万元以上或违法所得数额在1万元以上；单位非法经营数额在50万元以上或违法所得数额在10万元以上，并具有下列情形之一的，应以非法经营罪立案追诉：（1）无高等学校教育资质而进行高等教育，造成30人以上经过学习而无法领取学历证书的；（2）个人非法办学招生人数在100人以上，单位非法办学招生人数在300人以上；（3）两年内因非法办学行为受过二次以上行政处罚，又非法办学的；（4）在非法办学过程中严重侵害学员身体健康或人身自由的；（5）其他情节严重的情形。

笔者认为，非法办学行为需达到以上标准才构成犯罪，理由如下：一是犯罪数额是定罪的基础。因为非法经营罪是贪利型犯罪，因此必须以一定的犯罪数额为基础。二是非法办学行为必须在一定的犯罪数额基础上综合其他情节才能认定是否构成非法经营罪。非法办学招生人数的多少、经过学习无法取得学历证书的人数、两年内受过两次行政处罚又非法办学以及在非法办学中侵害学员的身体健康或人身自由等，都能说明行为的危害程度，故都可以作为情节严重的重要情节。

由于非法经营罪的兜底条款缺乏明确性，导致司法界在适用该条款时存在较大的困惑。司法人员应坚持罪刑法定原则、刑法谦抑性原则，目光不断往返于事实与法律条文之间，看准正义尺度，发挥兜底条款的积极作用，以实现刑法的正义性、安定性与和目的性。

[①]李立众：《刑法一本通》（第九版）[M]，法律出版社2012年版，第240页。

[②]李立众：《刑法一本通》（第九版）[M]，法律出版社2012年版，第86页。

[③] 张明楷：《刑法学》（第四版）[M]，法律出版社2011年版，第54页。

[④] http://baike.baidu.com/view/439104.htm， 2013年10月15日访问。

[⑤] 周宜俊:《经济违法行为的刑法介入研讨会纪要》[J],载《华东刑事司法评论》，第7卷，法律出版社2004年版,第306页。

[⑥] 胡康生、李福成:《中华人民共和国刑法释义》[M],法律出版社2005年版,第318页。

[⑦] 陈兴良：《规范刑法学》[M],中国政法大学出版社2003年版,第447页。

[⑧] 陈兴良：《刑法适用总论》［M］,法律出版社2007年版，第27页。

[⑨]陈兴良：《刑法哲学》[M]，中国政法大学出版社2004年版，第6页。

[⑩] 马松建：《非法经营罪疑难问题研究》[J]，《郑州大学学报》（哲学社会科学版），2004年第5期，第108页。

[11] 时延安：《对非法经营罪罪状的限缩解释》[J]，《中国检察官》2011年第2期，第5页。