事先有备能否阻却防卫行为的正当性

19.01.2015 12:57

本文来源: 检察

事先有备能否阻却防卫行为的正当性

—— 从一则致不法侵害人死亡案的定性之争切入

来宾市兴宾区人民检察院方燕张茗源

内容摘要： 我国刑法明文规定了正当防卫是一种违法性阻却事由，正当防卫设置的初衷是为了制止不法侵害，保护公民合法权益，但是，在司法实践中，司法机关倾向于以一种较为苛刻的态度来看待正当防卫，容易将正当防卫的案件按照防卫过当或故意伤害案处理。本文从一则真实案例入手，结合正当防卫的构成要件，分析事先有备并致不法侵害人死亡能否阻却防卫行为的正当性。

关键词 ：正当防卫事先有备行为定性

一、基本案情

李某与宋某（女）同在广西某市塑料编织袋厂打工，两人相识后不久就确定恋爱关系，为此，宋某的前男友张某便怀恨在心。2011年4月14日20时许，被告人李某与宋某及同事胡某等五人在“嘉乐迪”KTV开包厢唱歌，张某不知从何处得到的消息，知道李某等人在“嘉乐迪”KTV唱歌，于是纠集玉某某、唐某、赵某、谢某、何某等一共六人也来到“嘉乐迪”KTV，在李某隔壁开了一间包厢。张某等人在包厢内喝酒，期间张某向玉某某等人倾诉其被李某抢走女友之苦，后玉某某提议去隔壁的包厢内教训一下李某，张某等人表示同意。张某带领玉某某等人进到李某的包厢内，当场大骂李某是废物，并扬言见李某一次就打一次，后被胡某欠出包厢。李某感觉到对方有敌意，为此，返回厂内宿舍带上一把啄木鸟刀再次回到“嘉乐迪”KTV。张某回到包厢内觉得还不解气，遂提议回去准备“家伙”（刀、木棍等凶器）堵在李某回厂的必经之路，要给李某点颜色看看。当日凌晨12时许，李某、宋某及胡某等人从“嘉乐迪”KTV返回宿舍，在一十字路口处遇到张某等人，张某等人二话不说即持砍刀、砖头、木棒等凶器追打李某，将李某的头部、背部、手部砍伤致其倒地。后李某起身逃跑，其从口袋里掏出啄木鸟刀并打开，转身就朝在后面追赶的玉某某身上捅去，并刺中玉某某胸部一刀，张某、唐某、赵某、谢某、何某见状后迅速离开现场；李某持刀追赶玉某某，后见玉某某倒地后停止追赶。被害人玉某某经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，玉某某因左胸部损伤并左肺门动脉破裂导致创伤性失血性休克死亡。

二、争议的主要问题

1．李某为预防不法侵害而事先有备（携带啄木鸟刀）的行为能否阻却正当防卫的成立？对李某用啄木鸟刀捅中玉某某一刀后仍持刀追赶被害这一行为如何评价？

2．如何区分互殴与正当防卫的界限？

三、分歧意见

一种意见认为，李某与宋某谈恋爱，客观上激怒了张某，李某对此是明知的。在“嘉乐迪”KTV里，张某纠集玉某某等人羞辱李某，并扬言见李某一次就打一次，李某明知张某在纠缠其可能发生打斗的情况下，返回宿舍里携带一把啄木鸟刀再次回到“嘉乐迪”KTV，说明李某在被殴打前就有伤害他人的犯罪故意，主观上不具有防卫意图。在回宿舍的路上，张某等人先持刀、砖头、木棍殴打李某，李某在逃跑的过程中掏出啄木鸟并回头捅中被害人玉某某，因此双方的行为属于互相斗殴。李某用啄木鸟刀捅中玉某某一刀后，在玉某某无反抗能力并逃跑的情况下，李某仍持刀追撵玉某某，说明其主观上有伤害他人的犯罪故意，因此，李某的行为不成立正当防卫，其行为构成故意伤害罪。

另一种意见认为，李某在“嘉乐迪”KTV包厢内遭到张某等人的羞辱，是在察觉到张某等人可能对其侵害的情况下所采取的防卫准备，主观上具有防卫意图，而无伤害他人的故意，其预先携带防范性工具，在遭遇不法侵害时使用该工具展开防卫的行为，仍成立正当防卫。李某用啄木鸟刀捅中玉某某一刀后仍持刀追赶被害人这一行为，也不能说明李某主观上有伤害他人的故意，因为在当时特定的环境下，其并不知道不法侵害的力度已经明显减弱，且其追赶一段路程后发现玉某某倒地后立即停止追赶，在追赶期间也未实际造成任何伤害，也未进一步实施侵害行为，该追赶行为属于防卫行为的正常延续范围，并不影响正当防卫的成立。

四、案例评析

（一）为预防不法侵害事先准备防范性工具的定性分析

1．对正当防卫的司法解读

我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”，该条第3款还规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这便是特殊正当防卫。

正当防卫的目的在于抵制正在发生的不法侵害，保护合法权益。刑法理论通说认为正当防卫必须符合五个条件：（1）必须存在现实的不法侵害性。这里的不法侵害包括犯罪行为与其他违法行为，[①]作为防卫对象的侵害，一般是指对法益的威胁，即只有当行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。[②]不法侵害必须是现实存在的，如果是行为人误认为存在不法侵害而进行防卫的，属于假想防卫。（2）不法侵害必须正在进行。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束。关于不法侵害的开始时间，刑法理论上有进入侵害现场说、着手说、直接面临说与综合说。[③]一般情况下，以不法侵害人着手实行不法侵害行为时为其开始（着手说）。关于不法侵害的结束时间，有学者认为，已经形成结果时就是结束时间；[④]有学者认为，排除了不法侵害的客观危险时就是结束时间；[⑤]有学者认为，对不法侵害的结束时间应具体情况具体分析，没有统一标准。[⑥]笔者赞同张明楷教授的观点，即法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，就认为不法侵害的结束时间。（3）主观上具备防卫意识。防卫意识包括防卫认识和防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，其目的为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免遭不法侵害。（4）适格的防卫对象。在具备正当防卫的前提条件下，必须针对不法侵害人本人进行防卫。（5）防卫限度上有要求。司法实践中对于如何界定必要的限度没有一致共识，因此，对正当防卫的必要限度采取了较为严格的态度。笔者认为，明显超过必要限度意味着防卫行为与不法侵害不想适应，用一般理性人的思维加以判断，如果防卫行为大大超过足以限制侵害人的不法侵害行为，就可以认定超过必要的限度，另外还要造成重大损害，方可认定为防卫过当。关于防卫过当的必要限度不适用对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫。

在本案中，李某在受到张某等人的羞辱后，为防不测，返回宿舍携带一把啄木鸟刀再次回到“嘉乐迪”KTV包厢，这仅仅是一种事前的预防措施，是行为人为了防范自己的合法权益遭受不法侵害，在侵害发生前所采取的必要防范措施，其目的很明显就是为了自卫，并不能由此直接推定其具有伤害之主观故意，从而认定整个行为属于互相斗殴，也不能因此而否定李某在遭受侵害时享有正当防卫的权利。具体理由包括：

（1）从李某事前实施防范行为的认识基础看，李某作为宋某的新任男朋友，因此宋某的前男友张某对其怀恨在心，李某很清楚地认识到这种三角恋爱关系很容易产生矛盾和纠纷。在“嘉乐迪”KTV包厢内，张某某纠集多人冲进李某的包厢内羞辱李某，在这种情况下，李某感到对方有很大敌意，随时可能对其进行不法侵害，其事先做一些防范暴力侵害的准备行为针对的不是正在进行的不法侵害行为，而是针对可能发生的不法侵害，其带刀回到包厢内，既没有直接去到隔壁包厢内找张某算账，也没有打电话纠集人来“保护”自己，可见其主观上更多是处于一种防范的心态，因此，可以认定该行为具有防卫意图。

（2）判断行为人的主观心态不能简单用后续行为来推定。

李某事先携带啄木鸟的行为在主观上只是意识到张某等人可能会报复其，对于这种可能发生的不法侵害，其做相应的防范措施也是无奈之举，事件的发展是动态的，防范措施可能发生防范效果，也可能不发生，防范措施效果是否发生取决于张某等人是否实施不法侵害行为。当张某等人持砍刀砍李某时，不法侵害行为现实地发生，李某用准备好的啄木鸟刀反击不法侵害人，该权利应当得到法律的认可，不能因为事先准备好道具的行为违法就否认其反击行为的防卫性质；也不能因为后续的防卫行为产生伤害后果进而否定前行为的法律性质，只要其反击行为符合正当防卫的构成要件，即对不法侵害造成的损害与其保护的法益价值基本相当，防卫对象是针对不法侵害人，防卫时机是发生在不法侵害发生后结束前这段时间内，就应当认定为正当防卫。

（3）本案中张某、玉某某等人持刀、砖头、木棍将赤手空拳的李某砍到在地，李某起身后再持啄木鸟刀反击的行为就是为了保护自身的人身权利。很显然，张某等人的行为是一种不法侵害行为，而且是严重威胁李某的人身安全，体现在：张某、玉某某等六个人持刀砍李某，从力量对比上看，张某等人毫无疑问属于强势方；再从打击的力度上看，李某的头部、背部等部位被砍，说明张某等人的行为已严重威胁到李某的人身安全。正如德国著名刑法学家李斯特说过，“刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章”，在此种严重危及人身乃至生命安全的紧急情况下，刑法不能要求行为人甘愿舍弃生命而不行使正当防卫的权利，不能超过对社会一般人的期待可能性。因此，李某面对张某、玉某某等人的不法侵害力度和强度足以危及自己生命安全，其持刀反抗的行为完全符合特殊正当防卫的规定，其防卫造成玉某某死亡不负刑事责任。

综上所述，为预防不法侵害事先准备防范性工具这一行为不能阻却正当防卫的成立。

（二）李某用啄木鸟捅伤玉某某后仍持刀追赶玉某某这一行为的定性分析

笔者认为，李某在被张某等六人砍伤并追撵的特定时空环境下，不能苛求其像一般正常人一样理智，其持刀进行防卫并刺中玉某某胸部一刀，对方还是人多势众，很可能对其进行再次伤害，其不能很清楚地认识到此时的不法侵害力度已经明显减弱，且其在追赶一段并看到玉某某倒地后即停止追赶，并没有对玉某某实施进一步的侵害行为。李某实施反击行为后持啄木鸟刀追赶玉某某同样不能推定其主观有伤害他人之故意。理由是：（1）李某的追赶行为属于防卫行为的合理延续范围。李某在受到多人持凶器围攻、殴打后倒地，在起身逃跑时掏出啄木鸟刀转身朝追在最前面的玉某某身上捅了一刀，其当时对伤害的结果并没有很明确的预见，很难推定当时李某明知捅中玉某某的致命处，其追赶的目的是想进一步消除不法侵害。司法认定属于事后判断，我们必须结合当时特定的时空环境予以考虑，不能用完全理性、冷静的标准来苛求一个生命受到严重威胁的防卫人。（2）在李某追赶玉某某的过程中，其也没有实施任何的伤害行为，在追赶一段时间后，其发现被害人玉某某倒地不起，也没有进一步实施伤害行为，犯罪的主观意图都是通过客观行为来推定的，李某追赶玉某某发现其倒地后便停止追赶，说明其认识到玉某某的不法侵害能力已经消失，立即停止自己的行为，并不想继续伤害玉某某，防卫意图十分明显。（3）李某虽然和宋某、胡某等五人一起返回宿舍，但是在被张某等人持刀侵害时，胡某等人并没有参与打斗。从双方力量对比来看实力悬殊，李某正是基于这样的一种认识才持刀追赶玉某某，目的很明确，就是为了消除不法侵害，因此，其行为不能定性为伤害他人的犯罪行为。

综上，笔者认为，在本案的定性中，不能根据李某持刀追赶被害人玉某某的行为认定其主观上具有伤害他人之故意，李某的行为属于正当防卫。

（三）相互斗殴和正当防卫的界限

相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，相互斗殴的双方都不是正当防卫。[⑦]相互斗殴之所以不构成正当防卫，关键是因为斗殴双方缺乏防卫的意图。所谓防卫意图，是指方为人在实施防卫行为时对防卫行为和结果所应具有的心理态度。在相互斗殴中，斗殴双方都具有殴打、伤害对方的故意，双方都以伤害对方为目的，并在该犯罪意图的支配下实施侵害对方的行为，正因为不存在正当防卫的防卫意图，一般情况下，双方均不得主张正当防卫的权利。但是，在斗殴中，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能成立正当防卫：（1）如果一方已经求饶或者退出互殴现场，另一方仍加大侵害力度，在此种情况下，对于退出一方来说可以成立正当防卫；（2）在一般性的轻微斗殴中，甲方突然使用杀伤力很强的凶器，乙方生命受到严重威胁，由于乙方并不承诺对生命和身体的重大侵害，甲方行为属于不法侵害，一方可以进行正当防卫。[⑧]当然，在司法实践中，具体认定正当防卫时，需要对案件中犯罪意图的产生、双方之间的关系、双方之间所持凶器、力量对比、伤害行为发生的时间、地点等因素综合考虑，不能仅仅跟其中一个或者几个要素就直接判定行为人是否具有防卫意图，否则，容易混淆罪与非罪的界限。

就本案而言，李某在“嘉乐迪”KTV包厢内受到张某等人的羞辱、威胁后，返回宿舍住处取啄木鸟刀并再次回到KTV包厢，其既未主动去伤害张某等人，也未对在场的同事讲述要与张某等人发生冲突一事，可见其取刀的主观目的正如其所说的，是在察觉到张某等人可能对其侵害的情况下所采取的防卫准备，其主观上并无非法侵害他人的意图，而且其事先对此后所发生的事件也不确知，因此，李某的行为不属于互殴。被害人玉某某等人在张某的预谋和指使下，预先埋伏在李某返回宿舍的途中，事先没有任何言语表示，即持砍刀、砖头、木棍等凶器对李某进行殴打，当即将李某的头部、背部、手部砍伤并致其倒地，玉某某等人的行为属于对公民身体健康所实施的不法侵害。李某在突遭他人不法侵害时，自身生命受到严重威胁，为保护自身合法权益，被动地加入到伤害事件中，在李某使用所携带的防范刀具展开防卫之时，玉某某仍持砍刀在后面追李某，李某用刀捅中玉某某的胸部，且在追赶玉某某一段路程后发现其倒地便停止防卫行为。

五、结语

正当防卫或防卫过当的案件往往涉及被害人死、伤等问题，司法机关判处无罪或者不起诉，容易引起被害人申诉、上访等社会问题，造成一些不和谐因素，因此，司法者如何实现法律效果和社会效果的有机统一也是个难题。法律解释是一种价值判断，在司法办案中有可能存在法律适用标准模糊化的问题，司法者可在法律允许的范围内行使适度的自由裁量权。当然，这种自由裁量已经不是完全法律意义上的考量，司法者为了平衡防卫方和被害方的利益而进行适度牺牲法律的真实含义，实践中很多案件把正当防卫按照防卫过当或故意伤害案件处理，很大程度上就是为了实现法律效果和社会效果的统一。笔者认为，在办理涉及正当防卫的故意伤害案件中，若是在法律允许的范围内可做适当平衡，但是不能一味地强调办案的社会效果，而忽略了法律效果，特别是在罪与非罪的问题上，必须严格贯彻罪刑法定原则，这样才能发挥法律作为正义公器的作用。也许，对防卫方判刑是对死者亡灵的告慰，但也要看到超越法律的刑罚也是对生者心灵的摧残，这是一把双刃剑，因此，不应该牺牲法律的正义性来迎合社会的某些畸形需求。

[ 参考文献]

1．高铭暄主编：《刑法专论》（上编）[M]，高等教育出版社2002年版。

2．张明楷主编：《刑法学》第三版[M]，法律出版社。

3．赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷）[M]，河南人民出版社1996年版。

4．高格：《正当防卫与紧急避险》[M]，福建人民出版社1985年版。

5．陈兴良：《正当防卫论》[M]，中国人民出版社2006年第2版。

6．姜伟：《正当防卫》[M]，法律出版社1988年版。

[①] 高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第434页。

[②] 张明楷主编：《刑法学》第三版，法律出版社，第176页。

[③] 赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第525页以下。

[④] 高格：《正当防卫与紧急避险》，福建人民出版社1985年版，第29页。

[⑤] 陈兴良：《正当防卫论》，中国人民出版社2006年第2版，第102页以下。