“伪基站”案件适用法律问题探究——以广西首例李某利用“伪基站”发送虚假信息为例

  “伪基站”案件适用法律问题探究

——以广西首例李某利用“伪基站”发送虚假信息为例

◎陈双玲 *   唐方 * *

内容摘要 ：“伪基站”是近年来才出现的高科技新型犯罪手段，具有较强的专业性和复杂性，该类案件的查处缺乏实践经验，亦无先例可循。因此对“伪基站”的界定，对行为人利用“伪基站”发送虚假信息等行为引发的传授犯罪方法罪与教授犯罪的关系问题，对破坏公用电信设施罪的想象竞合犯进行深入剖析，确立“从一重处断”的具体认定标准，进而解决司法实务中的定罪问题。相关部门应协同作战，多管齐下以打击利用“伪基站”犯罪的高发态势，维护通信安全与社会稳定。

关键词： 伪基站  行为性质  适用法律

引言 ： 新的社会安全隐患——“伪基站”

近年来，利用“伪基站”截取、冒用他人手机号码，强行向不特定人群发送短信，实施电信诈骗和非法广告推销等违法犯罪屡屡发生，严重危害到通信安全和社会稳定，成为司法机关的重点打击对象。以广西首例李某利用“伪基站”发送虚假信息为例，2014年1月，君某找到尚在缓刑考验期的李某，声称自己有一套发送广告的“伪基站”设备，若李某同意在其汽车装载该设备，每发送一条信息给予李某0.1元的报酬，李某应允。君某在李某的汽车内安装设备调试后，并教会李某如何操作。随后，在接到客户张某等人的“广告”（包括服装、手表、奢侈品等虚假广告）订单后，李某利用手机软件侦测出电讯网络的数据，并输入电脑，再把屏蔽信号的机器连接至电脑，然后强行占用某通讯公司使用的频率，将13万条广告信息发送至方圆数公里内的手机用户，造成该区域大面积手机用户正常通信中断4小时6分钟。2014年2月10日，李某被公安民警抓获归案，公安民警根据李某提供的联系方式，随后将君某抓获。对于这种高科技的新型犯罪的查处缺乏经验，亦无先例可循，从而给司法实践带来诸多困扰。如上述案例中“伪基站” 的界定，行为人的行为性质如何定性？法律适用等一系列问题都值得我们进一步探究。

一、“伪基站”的概念及界定

“伪基站”，俗称小区圈地短信设备或者定点短信设备，是由主发射机和装有群发短信软件的控制电脑以及配套天线组成的仿真公众移动通信基站系统。[①]它是通过发射和周围移动通信基站频率相同，且比其信号更强的BCCH（即广播控制信道<Broadcast Control Channel>，用于广播基于每个小区的通用信息的信道），并通过更新位置，导致附近手机终端脱离原来的网络而进入伪基站网络。这样，伪基站就可以向进入该基站的手机用户发送任何短信。在发送完以后，伪基站经过再次更新位置，将手机终端踢出，使其重新回到原来的网络。

根据2014年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》规定，“伪基站”设备是未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，具有搜取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送短信息等功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。[②]

二、利用“伪基站”发送虚假信息行为的性质

对使用“伪基站”发送虚假信息侵犯的法益——“公共安全”应该如何界定，当前理论界可谓见仁见智、众说纷纭，并无定论。其一，有观点认为，不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的行为。[③]其二，也有观点认为，公共安全是指特定或者不特定多数人的生命或财产安全，无论是否特定，只要行为对于多数人的生命、身体或者财产造成了危险，其行为就是危害公共安全的行为。[④]其三，还有观点认为，公共安全是指故意或者过失实施危害不特定多数人的生命、健康、重大公私财产安全以及公共生产、工作和生活的安全。[⑤]其四，另有观点认为，“公共安全”的含义应限定为：不特定或者多数人的生命、身体或者财产的安全。[⑥]

上述观点均使用“多数人”一词，但何为“多数”、何为“少数”并无明确的界定，大都含糊其辞。按照我国传统观点，三人为众，多数人应当是三人以上，可是该观点亦存在弊端，若行为人在住所内将特定的多人杀害，依第二、第四种观点，应当认定为危害公共安全犯罪，而非构成故意杀人罪，这显然是令人难以接受的。此为，对于“公共安全”的理解，不应着眼于“多数”还是“少数”，而应将视线锁定在“不特定”一词。“不特定”是指对造成的危害无法预见、难以控制，没有确定的犯罪对象。既然如此，人数的多寡又从何谈起。据此，笔者认为“公共安全”是指不特定人的人身或者重大财产安全。

根据最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2014]21号）第1条第二款规定，造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的，以破坏公用电信实施罪处3年以上7年以下有期徒刑。将13万条虚假信息发送给方圆数公里的手机用户，造成该区域内的手机用户正常通信中断4小时6分，其行为严重扰乱了不特定人群工作、生产、生活，足以导致发生危害公共安全的危险，符合危害“公共安全”这一特征。       

三、“伪基站”案件相关法律适用

（一）传授犯罪方法罪与教唆犯罪的关系

在司法实践中，行为人不仅构成破坏公用电信设施罪，还教他人使用“伪基站”发送虚假信息，同时触犯了传授犯罪方法罪。不难发现，传授犯罪方法罪与教唆犯罪有着千丝万缕的联系但又存在区别。

传授犯罪方法罪和教唆犯罪的区别体现在下列几个方面：第一，两者侵犯的法益不同：前者为社会管理秩序；后者要依照其所教唆的犯罪定性。第二，客观方面不同：前者是向他人传授犯罪方法，后者则是让他人产生犯罪意图。第三，主观故意的内容不同：前者具有传授犯罪方法给他人的故意；后者则是希望被教唆的人产生实施犯罪的意图。第四，是否成立共同犯罪的条件不同：传授犯罪方法者与被传授的对象不成立共同犯罪，而后者若被教唆的人实施了被教唆的犯罪便成立共犯。第五，定罪的依据不同：前者是一种独立的犯罪，具有独立的法定刑，而后者并不是一种独立的犯罪，具有从属性，只能依照其所教唆犯罪的罪名定罪处罚，其没有独立的法定刑。

在现实生活中，行为人不仅限于教唆他人产生犯罪意图，而且往往还向他人传授犯罪方法，这就出现教唆犯罪与传授犯罪方法相竞合或者相结合的情形，如果行为人对同一人既教唆其实施犯罪，又传授其犯罪方法，应当从一重处断。若行为人向不同的对象传授犯罪方法和教唆其犯罪，或者向同一对象既传授犯罪方法，但却教唆其实施另一种犯罪的，则应当按所教唆的罪及传授犯罪方法罪数罪并罚。

（二）破坏公用电信设施罪的想象竞合犯

破坏公用电信设施罪与其他犯罪存有想象竞合等情形。诚如意大利学者所言，罪数问题是很多刑罚制度的交合点。[⑦]厘清罪数形态，对于一行为应认定为何罪具有重大意义。

1．想象竞合犯的处断原则。所谓想象竞合犯，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。[⑧]在本案中，君某涉嫌破坏公用电信设施罪与虚假广告罪、传授犯罪方法罪，李某涉嫌破坏公用电信设施罪、虚假广告罪，因此均存在想象竞合情形。

我国刑法没有明文规定想象竞合犯，刑法总则也没有明确对其适用从一重处断的原则，但对想象竞合犯，应当按照行为触犯的罪名中最重的一个处断，而不以数罪论处。我国刑法分则的某些条文对此予以了肯定。如《刑法》第329条第一款规定了抢夺、盗取国有档案罪，第二款规定了擅自出卖、转让国有档案罪，第三款规定：“有前两款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

数个罪中孰重孰轻，可按以下方法分辨：首先，主刑刑种的轻重，根据《刑法》第28条的规定，即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑递重；其次，当刑种相同时，依照法定刑的高低进行判断，即高者重，低者轻，如果法定最高刑相同，则应考虑法定最低刑，高者重，低者轻；最后，有两种以上主刑的法定刑的，以最高主刑种类为重、刑期长的为重，反之是轻；若刑期或者主刑种类相同，则刑期长的是重或者最低主刑种类为重，反之为轻。

2．破坏公用电信设施罪与虚假广告罪想象竞合分析。在司法实践中，行为人出于发布虚假广告的目的，利用“伪基站”破坏正在使用中的公用电信设施，这一行为既触犯了破坏公用电信设施罪又构成虚假广告罪。破坏公用电信设施罪和虚假广告罪想象竞合的“从一重处断”，首先要考究两个罪名中法定刑各有几个量刑幅度，然后在对各罪名的量刑幅度进行交叉比较。

《刑法》第124条规定，破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。破坏公用电信设施罪的法定刑有两个量刑幅度。

《刑法》第222条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。虚假广告罪仅有一个量刑幅度。

从上述法定刑可以看出，行为人破坏公用电信设施不管是否造成严重后果，其法定刑都要高于发布虚假广告的法定刑。两罪发生竞合时，应当以破坏公用电信设施罪定罪处罚。

3．破坏公用电信设施罪和传授犯罪方法罪想象竞合分析。在本案中，君某向李某传授如何使用“伪基站”发布虚假广告，触犯了传授犯罪方法罪；同时其与李某又构成破坏公用电信设施罪的共犯，这是一种特殊的竞合犯，适用“从一重处断”原则。

（1）传授犯罪方法罪的法定刑。《刑法》第295条规定，传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。传授犯罪方法罪一共有三个量刑幅度。

（2）具体案件中适用破坏电信设施罪与传授犯罪方法罪的选择。首先，传授犯罪方法罪有两种以上主刑，依照上述判断标准应以“最高主刑种类为重或者刑期较长的是重，反之是轻。”传授犯罪方法罪“情节特别严重的”可以判处无期徒刑，而破坏公用电信设施罪的法定刑最高为有期徒刑15年。在此种情况下，如果传授犯罪方法罪能够判处无期徒刑的，则应认定为传授犯罪方法罪。

其次，传授犯罪方法罪有三个量刑幅度，破坏公用电信设施罪有两个量刑幅度，除传授犯罪方法罪无期徒刑的情形之外，在有期徒刑的量刑幅度内，对两罪的想象竞合在处理上产生了交叉、循环的现象：

A、认定为传授犯罪方法罪。传授犯罪方法罪“情节特别严重的”，同时又构成破坏公用电信设施罪且“造成严重后果的”。《刑法》第295条第三款规定“情节特别严重的”，有期徒刑在“十年以上”，而破坏公用电信设施罪第一款第二项“造成严重后果的”，有期徒刑在“七年以上”。两者的法定最高刑相同，传授犯罪方法罪的法定最低刑是十年重于破坏公用电信设施罪的七年，在这种情形下应当认定为传授犯罪方法罪。

B、认定为破坏公用电信设施罪。传授犯罪方法罪达到“情节严重的”，同时又触犯破坏公用电信设施罪且具有“造成严重后果的”。《刑法》第295条第二款规定了“情节严重的”有期徒刑为“五年以上十年以下”；破坏公用电信设施罪第一款第二项规定“造成严重后果的”有期徒刑为“七年以上”。刑种相同的，法定刑高者为重，传授犯罪方法罪的最高法定刑为十年，而破坏电信设施罪的最高刑为十五年，此种情形应认定为破坏电信设施罪。

C、定性为传授犯罪方法罪。传授犯罪方法罪达到“情节严重”，同时又构成破坏电信设施罪并具有“危害公共安全的”。《刑法》第295条第二款规定了“情节严重的”有期徒刑为“五年以上十年以下”；而破坏公用电信设施罪第一款第一项规定“危害公共安全的”，有期徒刑为“三年以上七年以下”。传授犯罪方法罪的法定最高刑为十年重于破坏公用电信设施罪的法定最高刑七年，为此应定性为传授犯罪方法罪。

D、定性为破坏公用电信设施罪。传授犯罪方法罪中“传授犯罪方法的”，同时又触犯破坏公用电信设施罪具有“危害公共安全的”。《刑法》第295条第一款规定“传授犯罪方法的”，有期徒刑为“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，而破坏公用电信设施罪第一款第一项规定有期徒刑为“三年以上七年以下”。在此种情形下应认定为破坏公用电信设施罪。

以上分析见下表：

破坏公用电信设施罪与传授犯罪方法罪的想象竞合犯的实际认定

从上述分析可以得出如下结论，破坏公用电信设施罪与传授犯罪方法罪的想象竞合的认定，如果以传授犯罪方法罪为参照，第一，符合传授犯罪方法罪第三款的情节特别严重要件，认定为传授犯罪方法罪；第二，符合传授犯罪方法罪第二款的情节严重要件，依据具体的案件情况既可能认定为破坏公用电信设施罪，也可能定性为传授犯罪方法罪；第三，符合传授犯罪方法罪第一款规定的，认定为破坏公用电信设施罪。如此观之，这两罪的想象竞合的实际定性是随着适用两罪法定刑幅度的变化而改变，并得出循环、交叉的定罪结论。不难看出，“从一重处断”并非抽象的“从一重处断”，而是具体的“从一重处断”。

四、结语

犯罪分子利用“伪基站”发送虚假广告、诈骗等信息频频作恶、屡禁不绝，究其深层次原因在于运营商和监管部门各自为政，而没有形成合力，使犯罪分子有机可乘，由此能够绕过主管部门及通讯运营商的监管。因而，在完善相关法律法规加大对“伪基站”处罚力度的同时，还应从源头上杜绝“伪基站”进入市场，运营商与监管部门加强联动，建立信息共享机制，以彻底铲除“伪基站”这一黑色信息产业毒瘤。

* 广西壮族自治区融安县人民检察院公诉科检察员。

** 广西壮族自治区柳州市人民检察院法律政策研究室副主任。

[①] 巫毓君、黄伟方：《伪基站案件的法律适用研究》，载《中国无线电》2014年第2期。

[②]最高人民检察院法律政策研究室编：《检察工作文件选》2014年第7期。

[③] 高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社1997年版，第273页。

[④]高格著：《定罪与量刑（上卷）》，中国方正出版社1999年版，第342页。

[⑤]赵廷光主编：《中国刑法原理（分论卷）》，武汉大学出版社1992年版，第174页

[⑥]张明楷著：《刑法学（下）》，法律出版社1997年版，第556页。

[⑦]〔意〕杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第407页。

[⑧] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年第二版，第199页。