沉默未必是金：民事诉讼默示自认规则之理性解读

09.12.2014 18:36

本文来源: 检察

——以王 × 诉 ××单位 工程款纠纷案为分析样本

内容摘要： 人们常说“沉默是金”，但亦未尽然，而让“沉默失金”的事物倒有不少，民事诉讼中的默示自认规则便是其一。而所谓的默示自认规则就是关于默示自认的构成、效力、追复等规范的总称。根据这一规则，当一方当事人对对方当事人的事实主张保持沉默、不与争执时，即视为对该事实的承认，由此而产生免除对方当事人举证责任的效力，进而会导致败诉的后果。设置这一规则的目的，主要是催促当事人及时行使诉讼权利，履行真实义务。但当前，我国的默示自认规则尚不够健全。为此需要从默示自认的构成、效力、追复等方面加以改革和完善，才能实现其预设的价值目标。

关键词 ：民事诉讼默示自认自认效力追复机制

【案情回顾】

2010年8月20日，王×与××单位签订教学楼装修工程承包合同，合同约定：由王×对××单位的一座教学楼进行装修，装修面积2000平方米，工程造价人民币36万元，装修期限3个月。工程款由××单位先行拨付人民币6万元。合同签订后，王×按合同约定完成了教学楼装修工程任务。但在王×要求××单位给付余下的30万工程款时，××单位以王×不具备建筑工程资质且工程尚未结算为由拒绝给付。经多次协商未果后，王×于2011年6月起诉要求 ×× 单位给付工程款人民币30万元。

【裁判经过】

2011年9月， ×× 区人民法院公开开庭审理了本案。庭审中，王 × 提交了与 ×× 单位签订的工程承包合同、工程监理李 × 签署的实际工程造价为人民币30万元的结算清单。 ×× 单位则辩称该工程尚未结算，对工程监理李签署的结算清单不置可否，即未承认，亦未否认。一审法院认为，王 × 未取得建筑工程承包资质，双方签订的工程承包合同无效，工程款应以实际完成的工程造价计算。现工程造价尚未结算，故判决驳回王 × 的诉讼请求。王 × 提出上诉后，2012年3月， ×× 中级人民法院审理后裁定“驳回上诉，维持原判”。王 × 申请检察机关抗诉。2012年9月， ×× 中级人民法院再审认为，虽然王 × 与 ×× 单位签订的工程承包合同无效，但工程已完工，实际造价有工程监理李 × 签署的结算清单所证实。一、二审时， ×× 单位并未对该项工程的实际造价予以否认，其行为可视为对该工程造价的承认。据此改判由 ×× 单位支付王 × 余下的工程款人民币24万元。

【相关论争】

再审判决宣告后，引起了人们的诸多论争。而争论的焦点就集中于再审法院关于 ×× 单位因未对王 × 提出的教学楼装修工程实际结算价予以反驳或否定而被视为是对王 × 所提主张的默认。事实上，王 × 与 ×× 单位从未就工程实际造价聘请过相关鉴定机构进行鉴定。根据当时的市价估算，该工程实际造价也根本达不到人民币30万元。但因 ×× 单位漠视诉讼程序，始终对王 × 主张的工程已结算的事实保持沉默而被判给付王 × 人民币30万元的工程款。纵观本案，值得探讨的问题是：何为民事诉讼默示自认？其法理基础、构成要件、法律效力如何？怎样对默示自认进行追复？等等。

【法理评析】

一、前提考察：民事诉讼默示自认规则的基本涵义

民事诉讼上的默示自认又称拟制自认或准自认，一般是指一方当事人在民事诉讼中对于对方当事人所主张的不利于自己的案件事实保持沉默、不予争执或反驳，即视为对对方当事人主张事实的承认。 ① 默示自认规则则是有关默示自认的构成、效力、运用等规范的总称。

从诉讼发展历史来看，默示自认规则早已有之。据史料记载，我国西周时期就规定，民事诉讼当事人须亲自到庭并缴纳“束矢”作为诉讼保证金，否则就是“自服不直”，要承担不利的诉讼后果。?而自辛亥革命后至新中国建立前，我国的民事诉讼实行的是当事人主义诉讼模式，构建起了现代诉讼意义上的默示自认制度。新中国成立后，因受前苏联超职权主义诉讼模式的影响，自认长期以来在民事诉讼领域无法得到认同。然而，随着时代的进步，我国学术界和实务界对自认规则有了新的认识，2001年12月6日最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》从原则上确立了民事诉讼默示自认的基本规则。

就默示自认规则的本质而言，它是一种因当事人的默示行为而推定由其对对方当事人主张之事实予以承认的证据规则。在这里，“默”即沉默、不说话之意；“示”则为告示、指示而让人知晓之意。故而“默示”即意味着通过“默”之一特定的行为将当事人的真实意旨“示”之以出。?默示通常又有积极的默示与消极的默示之分。前者是指当事人以积极作为的方式表达自己的真实意愿；后者则是指当事人以消极沉默的方式认可对方当事人主张的事实。当然，默示自认乃是一种“视为承认”的推定行为，建立于高度的盖然性基础之上，因而其构成必须受到严格的规制，一般只是在有法律明文规定的情形下才能予以适用。

关于默示自认规则的内涵，其主体一般是与案件事实及裁判结果有着直接利害关系并受裁判拘束的公民、法人和其他组织；其主观方面是一方当事人对对方当事人主张的对自己不利之事实所持的一种消极的“不与争执”的主观心态；其客体通常是一方当事人对对方当事人所主张的对自己不利的案件事实之承认。?这些案件事实既包含了实体方面的事实，亦包含了程序方面的事实，但对法律认知、经验判断、观点论述等主观认识的内容除外；其客观方面则是自认主体以“沉默不语”、“不与争执”、“不置可否”等沉默方式承认对方当事人所主张的对自己不利的案件事实为真实的意思表示；其效力不仅及于当事人，同时也及于法院；另外，默示自认还存在追复的问题。

而在默示自认规则的特征方面，除具备民事诉讼自认规则的一般特性之外，还具有其自身独特的品性，表现在：默示自认规则在适用期限上仅限于民事诉讼言词辩论阶段，对于庭审前或庭审外对对方当事人主张的事实保持沉默的，不能视之为自认；法官在认定当事人的行为属于自认前应当行使释明权，让当事人知晓不作为的法律后果，促使其充分陈述案件事实，叙明事实真象；在一审及二审（事实审除外）之言词辩论终结前，当事人一旦提出争执的陈述，其拟制的自认即被视为撤销；默示自认的效力不及于上级法院进行的事实审。如对默示自认的事实进行争执，必须基于新的事实与理由。

二、法理析解：民事诉讼默示自认规则的理论基础

（一）诚信原则

诚信原则肇端于古罗马法，是将道德原则法律化而形成的一个解释法学上的概念，意指当事人在实施某一行为，须秉承诚实信用、公平正直的心态，以不损害他人和社会的利益为前提。?当今时代，诚信原则已作为法治的核心理念而为人们所推崇，成为拘束人们行为的实践性规范。

具体到民事诉讼领域，诚信原则要求当事人必须诚实守信，善意地行使诉讼权利和履行真实义务。在这里，所谓的真实义务即是指当事人负有的真实陈述的义务，包括当事人对自己主张的事实和诉求须为真实陈述，同时对对方当事人主张的符合案件真实情况的事实和诉求亦当予以承认。而后者这种消极性的真实陈述义务反映到证据规则上，就是当事人默示的自认。可见，默示自认规则的确立，映射出法律对诚实当事人的尊重和对不诚实当事人的否定。

（二）辩论主义

辩论主义根源于大陆法系国家的民事诉讼理论，其意是指法院必须以当事人在诉讼中提出且经过法庭辩论的案件事实和证据为依据进行裁判的一项证据制度。

有关辩论主义的内涵，通说认为大致包含三个部分的内容：作为法院据以裁判基础的证据资料以当事人提供的为准，其他主体包括法院都不得任意对其加以变更或补充；证据调查的范围以当事人提出的证据资料为限；对于当事人双方未予争执即自认的的案件事实，法院应当依法进行认定。?不难看出，辩论主义的实质是以当事人的辩论内容对法院裁判范围加以约束，其意义不仅在于限制公权力对私权利的干预，更重要的是督促当事人积极行使权利。而默示自认正是督促当事人积极行使诉讼权利的一项诉讼制度，完全契合了辩论主义的要求。

（三）诉讼经济原则

诉讼经济原则乃是经济学原理在诉讼领域中的体现，反映的是诉讼投入与诉讼产出之间的一种比例关系，其含义一般是指诉讼参与主体包括司法机关和诉讼参与人以最低的诉讼成本，实现诉讼收益的最大化。

在现代民事诉讼中，公平正义无疑是其重要的价值目标，但诉讼效益同样系其价值取向之一。自上世纪中后叶始，“经济分析原理和诉讼法律之间的融合，导致了诉讼成本与诉讼效益观的产生。”?在我国，随着司法改革的不断深入，诉讼经济原则已成为民事诉讼价值体系的重要组成部分。而诉讼效益体现于民事诉讼的各个环节及各个诉讼参与主体的诉讼行为之中。对于当事人来讲，明知能以积极的方式来对待对方当事人的事实主张却怠于行使，导致诉讼的迟延，于公于私都无益处。可见，默示自认规则的设置，与诉讼经济原则相契合。

（四）争讼心理

在人类社会，追逐利益乃是人之天性。在诉讼中，当事人追寻一己之私亦是本性使然。争讼心理即是指在诉讼中，各诉讼参与者围绕争执的实体权益与程序权益进行逐利性诉讼的一种心理状态。

从本质上讲，争讼心理属于社会心理范畴。但诉讼的高度对抗性使得争讼心理又有别于其他类型的社会心理，这集中表现在争诉心理所具有的外显性和逐利性两个方面。就外显性而言，当事人借助证据和言辞证明自身主张正当性的过程中，使得当事人的主张和证据得以充分展现；就逐利性而论，当事人在诉讼中必将对有利于己而不利他的事实和主张明确地表达于众。如若对不利于己对方当事人所主张的事实不作反驳或争执，极有可能就是默示承认的心理。由此可见，争讼心理乃是默示自认规则合理存在的心理学基础。

三、比较研究：域内外有关默示自认规则的法律规定

（一）英美法系国家关于默示自认规则的相关规定

在英美法系国家，默示自认在性质上一般被归于证据范畴，并作为传闻证据排除规则的一种例外而加以规定。原因在于它被认为比一般传闻更具可靠性，因而可接受为证据。?

在英国，默示自认为证据法所调整。如《民事诉讼规则》第16条就规定，如果被告在答辩状中对原告主张不予答复的，将被视为对原告主张的自认。英国《最高法院规则》亦规定了默示的自认方式，即一方当事人如果不否定对方当事人在诉讼文书上的某项主张，则被视为对对方当事人所提该项主张的承认。在美国，关于默示自认的规定在英美法系国家中是最多也是最全面的。如《联邦民事诉讼规则》规定，除一方当事人提出的有关损害赔偿数额的诉请外，在必须给予回答的诉讼文书中的其他关于事实方面的主张，另一方当事人如不予否认，即视为对该项事实主张的承认。同时该规则还规定，如果被要求自认的一方当事人未按规定给予回复的，另一方当事人可以申请法院命令其提交补正的答复或将该事项视为自认。

（二）大陆法系国家关于默示自认规则的相关规定

在大陆法系国家，默示自认在性质上并不被视为证据，但可以产生免除举证责任的效力。在各种证据方法中，默示自认乍看似乎很有说服力，然而也可能与事实真相相悖，故而法律并未给予绝对的证明力。?

在德国，《民事诉讼法》规定，如果当事人对某一案件事实不为明显争执，并且亦无法从当事人其他的陈述中知晓对该事实存在争执时，便可视其为自认之事实。在日本，《新民事诉讼法》规定，在法庭辩论中，如果一方当事人对对方当事人之事实主张不作明确争执的，即视其为对对主当事人主张之事实的自认。同时新民事诉讼法对此又加以必要的限制，规定如能根据法庭辩论的全部旨意认定当事人对该事实进行了争执时，则不能视其为自认。在我国台港地区，《民事诉讼法》第280条规定，一方当事人若对另一方当事人所主张的案件事实在进行言词辩论时不与其争执的，即视为对对方当事人主张的案件事实的承认。对于默示自认的追复问题，大陆法系国家在立法上通常不作具体规定，一般由司法机关以判例方式予以解决。

（三）我国关于默示自认规则的相关规定

在我国，关于默示自认的性质，一般是将其作为特殊的当事人陈述加以对待的。故而我国的民事诉讼法虽未对默示自认作出专门的规定，但它事实上却隐含于民事诉讼法关于当事人陈述的规定之中。

然而，我国民事诉讼法关于默示自认的这种立法体例，在理论上存在诸多的不足之处，在审判实践中的弊端也是显而易见的。因为在传统的自认理论中，诉讼自认具有直接的证明力。而依据我国民事诉讼法的规定，陈述需查证属实才能具有相应的证明力。为弥补上述不足，最高人民法院在2001年12月制订通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》中对默示自认作出了相应的规范：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

四、制度建构：民事诉讼默示自认规则的改革完善

（一）规范默示自认的构成要件

1、默示自认的主体为当事人。从本质上看，当事人是因民事实体权利义务纠纷而以自己名义参加诉讼的利害关系人，因而由其作为默示自认的主体无疑是合适的。值得注意的是，诉讼代理人参与诉讼时也会面临默示自认的问题。如当事人在庭审时对代理人所作的对对方当事人事实主张的承认不作否认表示的，就可视为当事人的默示自认。

2、默示自认的对象系对方当事人主张而于己不利的事实。这一要件将默示自认与当事人对诉讼主张与法律适用效果的认诺与承认区分开来。需要明确的是，当事人主张的事实是非常庞杂的，有主要事实、间接事实等，默示自认的事实应当是案件的主要事实，且是于自认之人不利的事实。

3、默示自认的适用阶段为言词辩论之时。就理论上而言，一方面，默示自认中的“默”与“示”是依据当事人的心理推导出来的，而这种心理推导只有在言词辩论时才更为精准；另一方面，默示的自认还存在一个追复的问题。故而将默示自认界定在言词辩论阶段才更合理。

（二）明确默示自认的法律效力

1、默示自认效力的范围。首先，默示自认对当事人产生拘束力。对自认的当事人而言，自认一旦作出，即产生举证责任转移的后果。除非有法定事由，自认人不得追复或再行主张与自认相反的事实。对于对方当事人来讲，自认产生免除举证责任的效力。因为自己主张的事实已因自认人的承认而无需继续举证予以证明，从而免除了自己对该事实的证明责任。?其次，默示自认对法院产生拘束力。基于辩论主义和当事人处分原则，法院裁判应以当事人主张的事实为依据。一旦当事人自认，法院即受其拘束而不得再行职权调查行为，只能在自认事实范围内进行裁判。

2、默示自认效力的限制。民事诉讼虽以解决当事人私益为主要目的，然则时常关乎国家利益和社会公益。同时，默示自认作为免除举证责任的一种制度设计，亦应服从发现事实真相的客观需要，因而默示自认的效力不可绝对化。在下列特殊情形下，默示自认的效力应受法律的限制：显著的事实或其他能为司法认知的事实；涉及国家利益、社会公益等需依职权调查的事实；关于人事诉讼的事实，?等等。

（三）完善默示自认的追复机制

民事诉讼自认的追复，是指一方当事人对对方当事人主张的事实被视为自认后，可以在言词辩论终结前就该事实再次作出争执或否定的陈述，从而使默示自认的效力归于消灭。

设置默示自认追复机制，其目的在于为自认当事人提供程序性保障，以维护其合法的诉讼权利。?因为默示自认毕竟不同于明示自认，其本质上是一种拟制自认，当事人并未对自认事实作出明确自认之表示，因而不可与明示自认等量齐视。但另一方面，追复机制对于默示自认制度的负面作用亦不可小觑。由于当事人可以不受审级的限制，不问追复的原由，只要在言词辩论终结前追复自认的事实，即可达到消灭自认效力的目的，这对默示自认的冲击力是可想而知的。对此，应对现行的默示自认追复机制加以改革和完善。基本思路是：默示自认的追复应当在一审辩论终结前进行，自认人对被视为自认的事实进行争执或否定的，原自认即失去法律效力；自认在二审辩论时提出追复的，应当基于新的事实和理由，否则不产生追复的法律效力。

（四）界定几种特殊情形的默示自认

1、“不清楚、不记得”情形的默示自认。司法实践中，庭审时一方当事人对对方当事人所主张的事实，真正以沉默方式表示不予争执的情形是极为罕见的，更多的是采取一种“不清楚、不记得”的方式虚以应对，对此应作辩证的分析：如果当事人极有能可因客观方面的原因无法记忆而表示“不清楚、不记得”的，此种情形就不能视之为自认，因为其主观心态并非是要承认该事实；如果对方当事人主张的属重大事实，当事人又亲历亲为，依正常状态不可能不知情的，此种情形就应认定属于默示自认。

2、一方当事人未到庭情形的默示自认。在民事诉讼中，一方当事人收到法院开庭传票后拒绝到庭的现象较为常见。此种情形能否视为自认存在不同的认识。有的观点认为，此种情形可依法缺席审判而无将其拟制为默示自认的必要。实际上，缺席审判与默示自认的功能是不尽相同的。缺席判决并不能免除当事人的举证责任，默示自认则正好相反。而从当事人不出庭的行为看，将此种不作为视为不争执之意，亦不违反其本意。因此，将此情形视为自认更为合乎理性。

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