专家:民法典编纂需坚持平等包容的民法精神

　　【原标题:民法典编纂需坚持平等包容的民法精神】

　　“民法的精神就是包容精神”,10月24日至25日在海南省海口市举行的中国民法学研究会2015年年会上,中国民法学研究会会长、中国人民大学教授王利明表示,编纂民法典过程中,一定要提倡包容,允许大家平等对话。本次年会主题为“全面推进依法治国与编纂民法典”,与会专家学者共300余人围绕民法典的立法哲学、民法典的编纂方法、民法典体系、民法典·总则编、民法典·人格权法编、民事法律实施的重大问题等进行了深入探讨。

　　民法典体例编纂需考量国情  

　　在此次年会上,中国法学会民法典编纂项目领导小组与中国民法学研究会共同起草的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿》(下称民法总则专家建议稿)引发与会学者高度关注,特别是围绕民法典的基本体例安排和总体思路,学者们探讨得十分热烈。

　　吉林大学法学院教授马新彦表示,我们现在所有的社会制度设计基本上是围绕着现实性的财产权、人身权的安全展开的。21世纪的民法典不应仅仅局限于现实性的财产权以及人身权的安全利益上的保护,还应对更高境界的精神利益、人格利益、信赖利益予以保护。对这样更高境界的人格利益和财产利益的认可、尊重和保护表征着民法典的境界,也表征着法治发展水平。马新彦认为,制定民法典,不应当仅仅拘泥于现行的民法通则以及现行的传统,应该大胆创新,对更高境界的民事权益、民事法律予以尊重、认可与保护,只有这样,才能通过编纂民法典加速法治建设进程。

　　民法典编纂应该体现国情本色。中南财经政法大学教授陈小君提出两点看法:一是应该依循具体制度在中国运行的逻辑线索,在关注中国民法典体系设计时,与国情本色相协调。比如,编纂民法总则的时候,我们是否要考虑与分则制度的衔接?如果我们不逐一对应性地进行了解和研究,那么后面立法改造或重新立法的时候将遇到非常尴尬的情形,会在立法技术上留下许多漏洞。二是在编撰民法总则的时候,不应一味地延续民法通则,而应对其进行科学性地革新。比如,农民集体经济组织是非常重要而且颇具国情本色的主体,但目前民法总则专家建议稿对“其他组织”的列举,没有考虑和规范这个重要的社会组织,对此不应忽视。

　　北京大学法学院教授魏振瀛也对继承与发扬的话题提出具体建议。他认为,我国现行民法的总体结构源于德国民法,但有较大差异。当今制定民法典主要是借鉴德国民法的理论和体系,对如何处理我国现行民法与德国民法的差异,有不同观点。其中有两个问题需要引起重视:一是应当严格区分责任与义务。德国法律上或者其他场合中,义务与责任可以作为同义词使用,二者的位置可以互换,甚至将责任与债视为同一整体,这是法学发展过程中的产物。我国法律严格区分责任与义务,从不将二者混淆。在明确区分责任与义务的当代,我国制定民法典不应走回头路。二是应当体现权利与义务相辅相成的关系。德国民法典从权利出发,以权利为核心,把义务放在权利的附属地位。从权利出发,实质上是从一个人的利益出发,德国民法典是19世纪个人主义理念的反映。权利与义务是相辅相成的,这是我国法学界公认的原理,是先进的理论,我国民法学在法的基本问题上应与法理学相一致。我国民法的世界不应是一个人的世界,而应是“一个人和他人关系的世界”,反映的应是21世纪以人为本的理念。

　　暨南大学人文学院副教授胡波提出,以物权与债权二元结构为基础的德国民法典体系已无法包容一些重要的基本民事权利类型和民事法律规范,我国民法典编纂时有必要对此加以改良。胡波建议以绝对权与相对权的二元结构为中心确定我国民法典编纂体例的新思路,这样既承袭我国业已形成的德国民法思维传统,又是对物权与债权二元结构的发展。

　　在当前编纂民法典的学术讨论中,学界关注点大多集中在某一具体权利或具体法律制度的体例设计上。当不同权利保护法益存在权衡,不同民事制度设计存在交叉、重叠乃至冲突时,相关的理论探讨更多地局限在立法技术层面,易出现理论上的“自说自话”,难以寻找到统一的制度取舍标准。黑龙江大学教授杨震表示,编纂一部较好的民法典,不应仅局限于法技术、法教义学层面的探讨,更要上升到法哲学的高度,运用哲学所具有的“科学工具”方法论特点,来指引具体法学教义与立法技术的运用。杨震提出,将马克思主义有关人的哲学思想作为我国民法典基本法哲学原理是编纂民法典的第一步。要具体实践其理论思想,关键在于我国民法学理论需要重视“人的本质”研究,将哲学上有关“人的本质”的研究运用到民法典理论研究中。具体而言,民法学需要厘清我国民法典保护的法益是什么,私法权利的界限是什么,从而体现出我国民法典的人文价值关怀,即哲学思想在民法典制定过程中的具体实践。

　　对于民法典分则的制定应该遵照怎样的立法技术问题,中国政法大学教授李永军提出两点建议:一是采取提取公因式的方式,二是民法典必须坚持规范性。对于第一点,李永军认为,应参照德国民法典的立法技术,把分则的公因式提取出来构成民法总则的基本内容。分编过多,公因式将难以提取,会增加民法总则的不确定性,影响整个法典的统治地位。

　　人格权法是否独立成编引发争议  

　　人格权法是否独立成编是民法典编纂过程中引人瞩目的话题。近日,中国社会科学院法学所研究员梁慧星明确提出人格权法不应单独成编,否则将违反民法典“总则与分则”的逻辑关系,更使这一话题成为社会关注焦点。

　　复旦大学法学院教授刘士国提出,人格权体系的形成源自保护人格尊严关系的社会需求,而人格尊严关系是人格权法独立成编的基础。笼统地认为人格权法编调整人格关系,容易混淆主体人格和侵权法对人格权保护的规定,是引起争议的症结所在。反对独立成编的理由主要有两点:一是人格与人格权不可分离,二是人格权法独立成编,总则的法律事实等有关规定不能使用,破坏了民法的科学性。刘士国认为,第二点理由不能成立,比如诉讼时效仅适用于债权,代理也不适用于婚姻,所以总则也有一些属于重要规则,但不是共同性规则的规定。因此,人格权法独立成编除了法律事实不适用之外,其他还是适用的。对于第一点理由,如果认为人格权法编只是调整整个人格关系的话,就很难分清楚这个主体归属。如果将人格尊严关系界定为人格权法编的调整对象,人格权法编的调整对象就有了独立的基础,与其他规定不冲突、不矛盾。刘士国认为,人格权法独立成编有其理论基础,不应放到侵权责任法中,独立成编是比较适宜的。

　　北京大学法学院教授尹田则提出,自然人的人格权和法人的所谓人格权性质完全不同。自然人的人格权表现的是作为生命个体的人的自由、安全和人的尊严,法人是组织体,不是人,只有财产属性,没有伦理属性和政治属性,无所谓人格尊严,也绝对不存在什么“一般人格权”。法人的名称权、名誉权主要体现的是财产的或者商业的价值和意义,对法人人格权的侵害不能导致精神损害赔偿,所以自然人的人格权和法人的所谓人格权性质不同,不能合在一起规定。尹田还提出,从整体和根本来看,自然人的人格权不是根据民法而创设和取得,不是能够与物权、债权、知识产权、身份权相并列的民事权利类型。我们每个人的生存权利(包括生命、健康、身体)、自由权利(包括人身自由、婚姻自由,还要包括言论自由、迁徙自由、罢工自由等等)以及人格尊严,不是根据仅规范私人生活、民事生活领域的民法而取得。这些最基本的权利,可以说是与生俱来的自然权利,也可以说是宪法赋予的人的基本权利,但绝对不能说是根据民法取得的民事权利。因此尹田主张,民法典应当从民事保护的角度而不是从权利赋予的角度去规定自然人人格权的民法保护,同时在这一过程中,实现对肖像权、隐私权等具体人格权的必要的类型化处理。据此,尹田认为,人格权的民法保护最好放在侵权责任法中去规定,也可以在自然人一章中专设一节来规定各种具体人格权的内容和权利行使的限制,在侵权责任法中则规定侵权行为的构成要件和责任后果。

　　清华大学法学院教授马俊驹认为,人格权立法在理论上主要有两点争议:一是人格的天赋性、固有性是否不能动摇,人格和人格权是不是一回事?二是人格属于“内在于人”的事物,它能否成为权利的客体,进而承认人格权是一种实体权利?马俊驹表示,人格权的本质属性是法定权利,不是固有权利,它是某一时代民族精神在历史演进中所形成的法规则。人格权只能是法律后天赋予人的权利。人格和人格权是两个相互联系又相互区别的概念。人格是一种形而上的自然权利,人格权是一种形而下的实在法规则体系;人格是一种抽象的伦理价值,人格权是一种实证化、世俗化的主体权利。对于第二点,马俊驹认为,人的伦理价值即人格要素已经不是完全“内在于人”的事物了,其“外在于人”已经成为社会发展的客观需要,人格要素的可支配性,使其外在化的观念逐渐形成。现在某些人格要素与人自身发生部分分离,甚至完全分离,从而使“内在于人”的人格要素成为人格权的客体已经成为现实,或者部分成为现实。马俊驹说,从国外人格权的立法趋势来看,理论上已经突破了内在型人格的伦理价值不能成为人格权客体的传统的观念。我们在立法中可以参考这种趋势,把人格权和主体制度分离,把它作为权利体系里的一个部分,这样有利于人格权本身的发展,有利于我国宪法所规定的基本权利在民法中得到具体化、规范化。

　　关于人格权法是否独立成编,李永军提出,要看能否为法官提供裁判基础,为此必须论证所有人格权能够形成独立形态的请求权基础。我国法律以及德国民法典法中把所有侵权、不当得利、无因管理放在债法规定,是债权请求权。比如,姓名权其借助的是姓名权本身,而不是借助侵权法规范来保护,姓名权本身就可以形成独立请求权基础。可见,人格权并不需要借助于侵权法来规范,它只是起到一种为法官提供裁判基础的作用。这是在人格权法独立成编时需要予以重视的。

　　中南财经政法大学教授温世扬认为,对于人格权法独立成编,学界还没有取得共识,希望能够继续探讨和对话。对人格权保护的范围问题,温世扬认为,对部分人格要素的商业化利用采取什么权利模式进行保护,这关系到对人格权本质属性的认识。人格权是一种受尊重权,而不是一种支配权,因此,对部分人格要素的商业化利用所产生的权益的保护,不应该放入人格权保护的范畴。

　　民法总则关注的热点难点  

　　民事主体问题,在我国民法典编纂过程中是一个极其重要的问题。西南政法大学教授谭启平认为,应当放弃民法通则既有的企业法人与非企业法人的分类模式,并将公法人与私法人作为第一层级的类型划分。对私法人可进一步划分为社团法人和财团法人。由于经济体制改革的原因,我国存在新旧两种体制规制下的企业法人,应趁此次民法典编纂之机解决这个历史遗留问题。

　　关于个体工商户的法律地位存在较大分歧。梁慧星认为,个体工商户不是准确的法律概念,所谓个体工商户是自然人在工商登记时所使用的单位名称,其有可能是单个人,也可能是二人以上的家庭成员,将个体工商户作为一种不同于自然人的特别主体规定并不妥当。北京航空航天大学法学院教授龙卫球认为,自然人从事个体商业,不应强求登记,而是依其自愿,未登记者则适用民法,自然人注册商业经营便被称为个体商人,适用商行为法。中国人民大学教授史际春认为,依国际惯例,凡经登记注册、拥有固定地址且相对稳定的组织或个人均属于企业。真正意义上的个体工商户只是没有固定经营场所的流动摊贩,其经营行为并不涉及主体地位问题,只是民法意义上的自然人的具体活动而已。因此,个体工商户制度根本无需存在,只要适用民法关于自然人的规定即可。而谭启平认为,个体工商户经过核准登记取得营业执照,可以以自己的名义独立进行民事行为,已成为独立于自然人或家庭的具有独立意志的组织体,其主体地位是难以被否定的。而且,个体工商户在社会经济生活中大量存在,武断地取消这些组织的主体资格,不利于经济持续、稳定的发展。谭启平认为更重要的是,与个体工商户相比,个人独资企业在税收、管理等方面明显存在劣势,促使个体工商户转为个人独资企业将存在现实障碍。因此,应当肯定个体工商户的民事主体地位,并将归于其他组织的范畴,只是在内部责任划分上要确立不同的规则。

　　民法要不要关注动物保护也成为讨论热点。西南科技大学法学院讲师徐文提出,应当赋予动物以法律人格。我国民法精神的平等不只是人与人之间的平等,还应当是物种与物种之间的平等。基于人类和动物分享自然资源的天性,如果不把民事主体法律资格赋予动物,动物权利的保护将成为空谈。烟台大学法学院教授王洪平则提出不同意见。王洪平认为,自从德国思想家康德提出主客二分的认识之后,人类作为认识的主体,动物作为我们认识的客体。我们的法律关系在主体结构的设计上,都脱离不了人。我们感觉动物非常可怜,但是否要将动物提升到人格或者所谓物格的角度进行设计,还需斟酌,因为它不具有任何制度设计的空间。我们可以加强动物的保护,但是所谓的动物权利和动物福利这样的用词,仅仅在生命的伦理上可能有意义,但是在法律上的意义并不是很大。河南大学法学院副教授樊涛也认为,民事主体制度本来一直在变化中,它不一定跟生命有联系。动物作为特殊的物,只不过强调了突出保护,不一定需要一个主体资格。

　　此次会议由中国民法学研究会主办、海南大学法学院承办。2015年是中国民法学研究会成立三十周年,此次年会向17位资深民法学者颁发了中国民法学研究会特别贡献奖,向5位青年学者颁发了2015年佟柔民商法发展基金青年优秀成果奖。(正义网电/刘金林)