刑事司法男女平等新探——以社会性别为视角
刑事司法男女平等新探——以社会性别为视角
崇左市龙州县人民检察院 吴培光*
内容摘要：中国刑事司法在男女平等保护上陷入了困境，其根源在于中国刑事立法与刑事司法缺乏社会性别视角。中国当前的刑事司法应当正视社会与文化长期建构下的社会性别不平等，追求一种基于合理原则之上的差别平等，既应关注男女间的差别，也应关注女性间的差别，惟其如此，方能真正实现刑事司法领域的男女平等。
关键词：刑事司法 社会性别 差别平等 司法公正
新中国成立后，男女平等被确立为国家基本国策和法律原则，宪法和法律明确规定实行男女平等，刑事司法领域也不例外。当前，中国刑事司法领域的“男女平等”被理解为赋予女性与男性完全相同的权利义务，以及某些特殊的情况下，基于女性特殊性给予其“额外”特别保护。对“男女平等”的此种理解相应地体现为中国刑事法律的两种立法模式：其一，“无性别差异”待遇，即将女性视为与男性完全相同，规定男女在刑事法律上相同的权利义务；其二，“有性别差异”待遇，即在某些特殊情形下，单独赋予女性刑事法律上“额外”特别保护。中国刑事立法男女平等保护的此两种模式，尽管也具备了一定的性别视角，然而却难以实现法律平等保护的初衷。考察中国当前的刑事司法男女平等保护现状，即可清晰地发现其在男女平等保护上陷入的困境：在“无性别差异”待遇下，由于刑事法律对不同情形下的男女等同对待，常常引发对女性的实质不平等；在“有性别差异”待遇下，刑事立法初衷是对弱势性别群体（女性）的特别保护，实现刑事司法的实质性别平等，然而，这种立法模式却将女性推向更为不利的境地。
因此，有必要重新思考刑事司法男女平等问题，重塑一种科学的刑事司法男女平等观，以确保刑事司法男女平等的真正实现。
一、不平等的社会性别
“任何运用法律体系与不平等相抗争的设想必须始于理解和评价平等与男女在性别和社会上的差别之间的关系。”对刑事司法男女平等问题的探讨也应当遵循这样的思路，即从男女在性别与社会上的差异入手，否则无益于从根本上解决本文所关注的核心问题——“构建怎样的刑事司法男女平等观”。
西方女权主义学者发展的一个概念——社会性别，可以成为此问题的有益分析工具。社会性别是相对于生理性别而提出的一个概念，生理性别（sex)是指由生物性因素决定的男女两性生理结构和生理机能上的差异，社会性别（gender)是指由社会和文化建构的，分别属于男性和女性的群体特征和行为模式，进而形成男女两性在社会中的不同角色和地位。强调男女的社会性别，我们即摆脱了关于性别不平等之“生物决定论”，可致力于改变男尊女卑的男权文化，为我们探讨刑事司法男女平等问题提供新的理论框架和分析范畴。法学和社会学意义上的性别不平等，指的即是社会性别的不平等。
（一）女性处于社会权力系统的边缘地位
由于社会性别及其体制产生的主要目的就是实现性别的等级分化，维护和巩固男人作为私有制和父权制既得利益者的地位，因此自社会性别及其体制出现后，两性之间就形成了一种支配与从属的关系，至今未得到彻底扭转。
从历史的纵向角度看，女性曾经有过一个辉煌的“执政时代”，然而自父权制确立之后，父权文化完全颠覆了母系文化时代女性的优势地位，女性开始被排斥于政治管理的“公共领域”之外，一步步被逐出社会权力系统。中国传统男权社会中，男女两性的活动范围和劳动位置被重新进行了细致的划分，形成了“男主外女主内”的性别分工，社会权力几乎与女性绝缘。
中国“男主外女主内”的性别分工模式延续了近3000年，到了近代，这种性别分工模式才逐渐被打破，中国女性得以进入社会公共职业领域。因为中国社会关于公共领域与私人领域的划分由来已久，所以，中国女性即使有机会进入社会公共职业领域，至今也仍然深受这种公、私二分法的影响。“公共领域与私人领域的两分法削弱了女性的公民资格。它抑制可以依赖的言论和源自自决的对话，因而阻碍女性成功地参与民主生活。”因而，在中国社会权力系统中始终缺少女性的声音，或者说女性的声音始终无法与男性相抗衡，在政党、政府、非政府组织、私营部门的体制机构中，都远未实现两性的平等参与。中国女性参政比例远远低于男性。1995年以来，全国政协女性委员比例有微增长趋势，但仍未超过20%的比例；1975年以来，全国人民代表大会女性代表的比例始终徘徊在20%—22.%之间，与1995年北京世界妇女大会成果性文件——《行动纲领》与《北京宣言》提出的“议会（国会）中的女性议员比例至少为30%”的女性参政目标仍然有很大差距。再综观世界其他国家的女性参政状况，更是让我们为中国女性的参政状况担忧，自上世纪90年代以来，全国人民代表大会女性代表比例在各国议会联盟中的排名中直线下降：1994年排名第12位，2000年排名为第24位，2004年排名为第37位，2005年排名为第48位，2009年排名为第51位，2010年排名为第55位。中国女性担任高级职务比例也很低。第八至第十一届全国人大、政协常委中女性比例均未超过20%；2003年、2006年全国各级领导干部中女性正职干部所占比例最高时也仅为5.1%，且职务级别越高女性比例越低；城镇国家机关、党群组织、企业、事业党委女性负责人比例最高时也仅为33.6%，最低时则低至14.8%。
（二）女性处于经济领域的从属地位
按性别分工是人类社会的普遍现象，我们的社会里，按性别分工是等级制的，男人在上层，女人在下层。新中国成立后，政府已采取多种积极措施促进女性就业，也取得了明显的成效。但这并不意味着，中国经济领域已经完全实现男女平等。在经济领域，中国女性同样面临各种形式的性别不平等。根据一份2006年对重庆某高校毕业生就业状况的调查报告，有67%的高校毕业女生认为在求职中普遍存在性别不平等的现象。目前中国男女两性收入水平依然存在一定差距，而且随着国家经济结构的调整，这种收入水平差距呈日益扩大的态势。1980年，女性工资是男性工资的83%，到1999年，该比例已降至70%。根据目前的估算，女性工资收入与男性工资收入比约为66%。在当前的就业领域中，形式平等之下掩盖着难以察觉的事实不平等，即在劳动力市场上，存在着十分明显的行业性别隔离现象。女性主要集中在职业技能要求不高、社会地位一般、报酬较低的职业领域，即女性就业层次低，大部分女性就业是在地位较低的行业和职业间流动，多数女性在具有家庭服务性质及其延伸的职业领域就业。而男性主导的行业通常享有较高的社会地位和薪资给付，“当某一项技术或者能力成为高价商品的时候，拥有者或者控制者往往变成了男性”。目前，女性就业层次低有进一步恶化的倾向，如一些社会评价好、工资收入高的职业只接受高学历且年轻貌美的女性，学历低、年龄偏大的女性劳动者只能选择收入低、社会地位不高且劳动条件差、强度大的职业。行业性别隔离很大程度上导致男女收入上的差距，而女性经济地位低下，又导致其缺乏独立的人格，直接导致女性对男性的依附与屈从。
此处之所以重点列举女性在参政、就业领域遭遇的不平等，是因为法律上的诸多问题最终都可以归结到权力或权利这个较为原初性的问题，具体而言，参政水平关乎女性在社会权力系统中的地位以及对社会资源的获取能力，就业层次决定女性的经济能力，而权力地位、资源获取、经济能力对本文的研究主题——刑事司法中的男女平等权利有重要影响。刑事诉讼是一个利用国家权力、社会资源、个人经济资源维护自身合法利益的过程，参与诉讼的女性主体在国家权力、社会资源享有以及个人经济能力上是否平等对刑事诉讼中的平等对抗至关重要，最终决定刑事诉讼中女性权利得以在何种程度上实现。
二、女性地位的不平等对刑事司法公正的影响
刑事司法中男女权利的平等，表现为两个方面，一是刑事法律内容（立法）上的男女平等，二是刑事法律适用（司法）上的男女平等。刑事法律内容（立法）上的男女不平等和刑事法律适用（司法）上的男女不平等都是对作为性别弱势群体的女性的不公。
通过上文的分析我们得知，新中国成立后，尽管党和国家为实现男女平等付出了不懈的努力，也取得了举世瞩目的成就，中国女性在社会的各个领域获得了从未有过的自信。然而社会性别及其体制对中国女性的负面影响并未完全得以消除，在社会性别体制的隐蔽建构下，当下的中国，男人占据社会权力系统与经济领域的核心位置依然获得合理性与合法性，女人则被“善意”地推到了社会权力系统与经济领域的边缘。中国女性在权力享有、社会资源利用以及经济能力上尚不及男性依然是一个不争的事实，而诉讼正是一个利用权力（主要是司法权）、社会资源（主要是司法资源）与自身经济能力维护个人权益的过程，权力、社会资源享有以及经济能力上的不平等，使得女性在形式平等的刑事立法与司法面前遭遇权利行使与义务履行上的实质不平等。因此，需要从社会性别的视角重新认识刑事司法平等与司法公正问题。
（一）刑事法律内容上的男女平等与刑事司法公正
在人权普遍化的当今时代，女性被世界各国公认为社会弱势群体的重要组成部分，男女平等已经成为不证自明的制度公理，女性在法律上平等地享有各项权利也已经成为一种普遍化的制度实践。在我国，形式上的男女平等，早已深入人心，也在我国宪法和法律中得以实现。刑事法律也不例外，立法已将法律平等理念以条文的形式表述于刑法与刑事诉讼法条文中，具体包括刑事立法与刑事司法基本原则中的平等，管辖中的平等、犯罪构成中的平等、刑罚裁量中的平等、行刑中的平等，等等。男女平等是平等的下位概念，因此男女平等当然地成为我国刑事立法与刑事司法各项平等原则的应有之义。为更好地体现对女性的人文关怀，实现刑事法律领域的实质平等，刑事立法还规定了某些特殊情境下对女性的特别保护。但如前文所论述的，我们今天从古代继承演变而来的社会权力系统，依然具有明显的男权色彩，仍以排斥女性为其显著特征，女性没有平等地拥有社会权力。而女性在社会权力系统中的不平等地位，使得刑事法律平等的制度实践，一定程度上停留于男性中心主义。具体而言，中国女性参政现状（主要指立法参与状况）不理想，使得中国女性在刑事法律法规以及刑事政策制定中不能对决策者施加有效影响，刑事立法中的男女平等内容，更多是从男性的视角出发，是男性立法者以社会强者的身份表达的对性别弱势群体（女性）的人文关怀，却因缺乏女性视角而导致对女性实际需求的忽略，和对女性的特殊社会经历和体验的忽视，最终导致女性某些具体权利在刑事法律制度层面出现了缺损，在关涉女性重要权利的性犯罪和家庭暴力问题上，女性权利缺损状况最为严重，或者导致女性在刑事法律的特别保护下陷入了更为不利的境地。刑事立法的男性中心主义，使我们无法从刑事法律和制度的源头上彻底消除男女不平等。加之中国女性参政质量有待提高，少数得以参与立法的中国女性，由于自身缺乏社会性别视野，不知如何将社会性别意识纳入刑事法律、政策制定中，导致中国女性在刑事诉讼中的权益缺乏足够的法律和制度保障。
（二）刑事法律适用上的男女平等与刑事司法公正
男女平等成为普遍化的制度实践，刑事法律规定了包括女性在内的社会弱势群体与其他社会成员享有平等的权利，但在司法实践中，由于社会性别隐蔽建构下的男女不平等，使得女性享有的法律文本之权利无法顺利地转化为现实生活之权利。女性从权利享有的平等到权利实现的平等，仍有一道巨大的鸿沟。而要弥合这道鸿沟，需要一系列内（女性自身条件）外（社会外部条件）条件的支持。从女性自身方面而言，需要具备实现权利的各种必备能力；从外部条件来讲，需要社会对女性的真正尊重和平等对待，而目前保障女性在刑事司法领域平等权利实现的内外条件都存在不尽如人意的地方。从内在方面看，女性群体往往缺乏实现平等权利所必需的手段，如前所述及的，女性在社会权力享有、社会资源占有以及个人经济能力上的弱势，使得刑事法律文本上的平等权利对她们中的多数人来讲，可能只是一种意义不大的宣言。相较于男性，女性处于社会权力系统以及经济领域的边缘地位，因而涉诉时，在刑事诉讼中她们通常处于劣势。
具体而言，一是由于社会权力享有上的不平等对女性诉讼能力造成不利影响。由于处于社会权力系统的边缘地位，女性所占有的社会资源严重缺乏，女性没有男性的社会关系网发达，不象男人那样能够广泛结识警察、检察官、法官以及其他司法人员。此处所言的结识仅指正常的交往，不包括行贿等滋生司法腐败的交往。虽然现代司法公正理念要求刑事司法活动中必须平等地对待所有诉讼参与者，司法人员应只服从法律，而不受其他任何非法律因素的干扰，但司法活动的作业者毕竟是社会化了的“人”而非机器，故而诉讼当事人与司法人员的正常交往也将不可避免地影响司法人员的“自由心证”，进而影响司法人员对案件事实的认定，最终导致定罪、量刑差异。尽管实践中的此类司法不公很微妙而难以直观辨识，但却是客观存在的，而司法活动中的这种不公现象是无法根除的，我们又缺乏有力的应对措施，很难避免其对司法公正的影响。
二是经济能力上的男女差距对司法公正的影响。由于处于经济领域的从属地位，相较于男性，女性在经济能力上处于弱势，在世界贫困人口中，女性占据多数就是很好的例证。当女性涉诉时，因贫困而无法掏巨款聘请最优秀的律师，这种不平等对司法不公的影响是显而易见的。此时对涉诉女性而言，获得最大限度的司法公正，就依赖于国家完善的法律援助制度。对于贫困人员参与刑事诉讼的法律援助问题，我国《刑事诉讼法》已有相关规定，涉及经济困难的犯罪嫌疑人、被告人的法律援助问题。《法律援助条例》大大扩大了援助对象的人员范围，将刑事法律援助对象扩展到刑事被害人和刑事附带民事诉讼的当事人，这十分有利于弥补女性由于经济上的弱势而可能遭遇的司法不公。现实中也有一些专门致力于妇女法律服务的民间机构。但我国刑事法律援助立法仍有欠完善之处，如“立法上未将获得法律援助作为经济困难当事人的当然权利来对待，而只是一种机会而已。另外，对于法律援助的效果缺乏相应的事前保障和事后评估机制”，因此女性因经济上的贫困而获得有力的法律援助，还只是人们的美好愿景而已，并未真正付诸实现。
以上只是列举了社会性别不平等对刑事司法公正产生影响的几个典型例子，从中可以窥见社会性别的不平等之于司法公正的重要影响：目前，中国女性的生活仍然深受社会性别的影响，并且这些影响在短期内难以消除。因而，尽管刑事法律在文本上宣称男女平等，但在社会性别体制的隐蔽建构下，中国不少女性事实上仍处在社会权力系统与经济领域的边缘地位，由此导致女性在刑事法律的制定中无法对权利、义务的平等分配发挥实质性影响，进而导致女性权利在刑事法律文本层面存在一定程度的缺失。女性在权利实现上更是面临重重障碍，刑事法律赋予了女性权利拥有者的角色，但极少关注她们作为社会弱者的实际境况，亦即刑事立法在赋予女性权利的时候，未考虑女性是否具备实现权利的能力。正是立法对女性实际社会境况的忽视，使得女性在刑事诉讼中的平等权利无法保障，因而司法公正受到挑战。
三、社会性别视角下刑事司法男女平等的重新定位
当我们从社会性别的视角审视刑事司法平等时，公正受到了挑战。因此，在讨论刑事司法男女平等议题时，必须从社会性别的视角重新衡量平等，重塑一种社会性别视角下的刑事司法男女平等观，并以其为平等新标准，重新全面检审刑事立法与司法实践中的男女平等问题，彻底清除其中隐含的男女不平等，才能确保刑事司法达致最大限度的男女平等。
（一）求差别的平等
1．差别平等的基本内涵。平等的观念可能因人与人之间关于平等基点理解上的不一致而异，本文的阐释是“差别平等”，要求根据社会对女性造成的有利与不利而不是根据男人与女人之间“相同”或“不同”来理解平等。正义的社会应当首先保护弱者的权利，而不是倾力支持强势群体的发展。根据这一正义目标，刑事法律规定的权利与义务应该根据不同的性别角色，有区别的保护处于最不利境地的人，即“平等要求法律规范超越性别中立或以对待男性的同样方式对待妇女。”女性由于其遭受男权文化压制的历史体验，因而刑事司法中的女性权利除具有普遍权利的应有之义外，还凸显其特殊性——女性是特殊的权利主体，是社会的弱势群体，女性权利中蕴含着性别意识，其权利主体不只是一般意义上的社会关系中的人，而且是“女人”。女性特定的社会地位决定了其在刑事司法中的权利实现应当与男性有所不同。我们必须正视男女之间的社会性别差异，对于尚处在弱势社会和经济地位的女性，在刑事司法中给予倾斜保护。“求差别的平等”正是着眼于社会弱势群体，追求刑事司法实质上和结果上的平等目标，力求实现最大化的社会正义。
2．差别对待应遵循的原则——合理原则。刑事司法差别平等理念确实能够弥补女性在权力、资源享有与经济能力上的不平等，但是，刑事司法差别平等如果走向极端，也会造成新的不平等，与司法正义的目标背道而驰，因此刑事司法差异平等还应接受价值的指引和评价，防止其走向保护的反面。本文以为应以合理原则为刑事司法差别平等的价值指引和评价，具体而言，依照公平正义之一般原理，在找寻差别对待的正当理由时，必须找寻那些合理的、非任意提出的差异，反对“放大”或“扭曲”性别差异而导致的不合理的“差别待遇”。作为一种价值判断，差异的正当性取决于社会的态度和所涉问题的前因后果。
在刑事司法中，差别对待的合理原则要求差别对待必须在同一对待影响司法的性别公正时方可使用，以弥补女性遭遇的不平等。影响司法公正的性别差异因素既包括不可更改之生物性因素，也包括现阶段未能够完全改变或难以改变的社会性因素。女性生育、哺乳后代的生理机能是男女之间最根本的生物性差异，对处于这些特殊生理期间的涉诉女性，刑事司法中给予特殊保护被认为是人道的、公正的，符合合理原则；刑事司法中，能够正视历史与文化长期以来建构的女性弱势，并遵照“最少受惠者的最大利益原则”给予女性倾斜保护，也被认为是公平正义的，符合合理原则。
3．差别对待应注意的特别事项——关注女性个体间的差异。在社会与文化的建构作用下，女性与男性之间存在本质性差异，女性群体内部同样存在很大的个体差异。女性个体所处的生活环境存在差异，体验生活的经历也大多不同，因而刑事法律为全体女性制定的统一保护制度对不同女性个体就可能产生不同影响，对某些个体而言，这些制度可能是有益的，能够促进她们的权利保障，而对另外一些个体而言，这些制度可能是有害的，将她们推向了更为不利的境地。甚至同一女性身份，在不同情境下影响也会发生变化。鉴于此，本文提出刑事司法中的男女平等还应关注女性间的个体差异，旨在反映不同的女性个体的存在，她们因客观环境的不同，有着不同的生活体验，进而在刑事司法中有不同的利益诉求。我们的刑事司法是一个可以由司法人员发挥一定主观能动的过程，因此，司法人员应当根据不同女性个体的不同境况，作出与其弱势相应的关怀决策，以实现司法正义。总之，为了打破普遍主义的神话和本质主义的执泥，我们必须正视女性群体中的个体差异，刑事司法中对不同女性给予不同关注。
（二）求事实上的平等
当下，我们的宪法和法律对于“平等”已经付诸实现的是“法律面前人人平等”作为一项基本原则被载入法律文本之中，这里的“人人”已明确包括女性在内，即男女获得了宪法和法律文本上的平等地位。但男女依然不平等的一些社会现实表明，男女平等若仅仅限于赋予女性法律文本上的平等并不能从实际上改善女性的现状，男女平等的定位还必须向事实上的平等递进。因而刑事司法男女平等的概念需要超越文本形式上的法律平等，“而扩大到论及作为结果的非故意与系统歧视和平等的形式。”刑事司法男女平等不应只是一个抽象的原则，不应仅是观念和道德层面的追求，也不应仅仅满足于刑事法律文本确定的形式之平等，刑事司法男女平等作为一项人权，是男女都应当享受到的一种看得见摸得着的东西，是具体的而不是抽象的。早在18世纪，法国启蒙运动时期最杰出的代表人物孔多塞就曾提出“人类必将走向权利的平等，再进至事实上的平等。”“事实上的平等，乃是社会艺术的最终目的。”刑事法律形式上的平等基于“人人生而平等”的理论预设，因此它有着一定的理论缺陷，即赋予男女刑事法律上平等的权利，却无视男女之间由于历史与文化的原因而造成的男女在政治、经济以及资源占有上的不平等地位，不关心女性的这些权利能否得以真正实现，这一状况使得女性虽享有颇多的刑事法律权利，但事实上却没有机会或能力去实现这些权利，因此它们至多只能为刑事司法男女平等提供一个起点，而不能消除刑事司法中男女间固有的不平等。而事实上的平等则更关注社会弱者，侧重于刑事司法结果上的平等，以期实现真正的社会公正。刑事司法中女性权利的实现之所以更应注重事实上的平等，完全是由其不利社会处境决定的。要想真正实现刑事司法男女平等，必须诉诸事实上的平等原则。这也是新的历史时期，在已有的女性权利保障制度的基础上，促进两性平等发展的新方向。
追求刑事司法中的事实上的平等，首先需要在刑事立法上真正关注女性的实际利益与需求，以结果平等为导向，制定刑事相关法律和政策，注意弥补女性因其在社会权力、资源占有及经济能力上的不平等而丧失的充分行使各项诉讼权利的机会，确保在社会条件上处于不利地位的女性在刑事司法中得到与男性平等的主张权利的机会。在刑事司法中给予女性特殊照顾和特别保护是达此目的的必要途径。