对刑法第二百二十五条第四项规定的适用解读

对刑法第二百二十五条第四项规定的适用解读

——以广西一起非法经营成品油大案为例

田东县人民检察院   何馨

内容摘要 ：通过广西发生的一起非法经营成品油大案为例对刑法第二百二十五条第四项的适用进行深入解读。为更好理解适用第四项首先分析第四项在当前存在的法律意义，对构成第四项所规定的非法经营罪的三个特殊要件，即“违反国家规定”、“严重扰乱市场秩序”、“其他非法经营行为”一一进行分析，并对遏制非法经营罪沦为口袋罪趋势提出一些见解。

关键词 ：堵截性条款  非法经营  罪行法定 

非法经营罪是指违反国家有关规定，经营国家限制的经济活动，严重扰乱市场秩序的行为。本罪是从79刑法的投机倒把罪分解出来一个新罪名，一定程度上解决了因投机倒把罪的规定不明确，造成的执法随意性大、权威性小的立法缺陷，也顺应了中国市场经济的发展。当前刑法第二百二十五条用列举和概括相结合的方式来对非法经营罪进行规定，其中第一、二、三项规定比较明确，适用的争议性不大。第四项表述为 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，作为该罪的一个兜底性条款，在严密法网、堵截犯罪的同时，也使该罪的规定显得有些抽象，有承继投机倒把“口袋”罪的嫌疑，学理上称之为“小口袋”罪。非法经营罪的刑法规定存在着空白罪状和兜底条款并存的状态，导致司法实践者在具体适用时不够明确而无所适从。该罪名也因此自1997年以来历经单行刑法、刑法修改案、大量的立法解释和十几个司法解释不断补充、扩大解释，其客观行为也变得越来越丰富，成为了97刑法修订以来发生变动最多的罪名。本文拟通过一个案例对刑法第二百二十五条第四项的适用进行解读，力求能对执法者在适用这一项规定起到一定的帮助和借鉴作用。

一、一起颇有争议的非法经营案引发对适用第四项规定的思考

2011年6月份，某销售公司的法人代表黄某、主管人员黄某某和某贸易公司的法人代表陈某在明知其两家公司均无经营、批发成品油资质的情况下，仍签订了2000吨0#柴油的购销合同。后某贸易公司将该公司非法加工生产的2020.752吨0#柴油，销售给某销售公司。某销售公司又将该批0#柴油销售给贵州某公司，得款一千七百多万元人民币，从中非法获利五十多万人民币。

这是发生在广西的一起涉案金额和社会影响都较大的非法经营成品油案，对该案的定性问题进行讨论时，形成以下两种意见：

第一种意见认为，根据国务院制定的《危险化学品管理条例》和商务部颁发的《成品油市场管理办法》，经营柴油必须具备《危险化学品经营许可证》、《成品油批发经营批准证书》等证书，嫌疑人在没有取得许可证书的情况下经营柴油，严重扰乱市场秩序，触犯刑法第二百二十五条第四项之规定，三人构成非法经营罪。

第二种意见认为，本案中三人只是违反了《成品油市场管理办法》，而该办法由商务部制定颁发，属于部门规章，不属于刑法第二百二十五条里的“国家规定”，三人的行为只是一般行政违法行为，不构成犯罪。

在这里就需要对刑法在规定非法经营罪中的空白罪状的应有之义和堵截性条款适用进行正确解读，方可对该案作出准确的定性。

二、当前刑法第二百二十五条第四项存在的法律意义

要想正确适用第四项就必须对该项存在的法律意义作进一步的剖析，明确其存在的必要性，在这里就不得不提学术界对该项一直以来的存废之争了。经拜读众多学者的相关文献，笔者归纳出主废派认为应当废除该项的理由：（1）堵截条款的存在有违罪行法定原则（该原则要求立法须具有明确性）；(2)堵截条款有违刑法的谦抑性（即刑法是对其他法律的补充，保护人民的最后屏障）；（3）堵截条款导致非法经营罪的无限扩大解释。

主废说固然有一定的合理性，认为非法经营罪因第四项的存在而不断从扩张到变异，侵犯了人民的权利，应予以废除。但笔者更倾向于主存派，至少在当前来说该项还有其存在的必要性，不可轻易废除。我国经济是从国家全面调控的计划经济开始发展起来的，经济体制改革后，才逐步建立起有中国特色的社会主义市场经济。正因为与西方自发形成的资本主义市场经济的发展历程截然不同，我国当前经济的发展还需要国家进行宏观调控。而我国正处于市场经济的发展初期，人们建设社会主义的热情空前高涨，市场经济的发展日新月异，各种经营活动纷繁复杂。随之而来是经济行为失范越来越多，新型犯罪不断涌现，带来了市场领域的混乱和不稳定，需要强有力的刑法进行规范。法律都有局限性、滞后性，非法经营罪的客观表现纷繁多样，不可能在刑法第二百二十五条全部列举，必须要有一项对一些严重破坏市场秩序的非法经营行为进行规定，这样才能堵截犯罪、严密法网。因此，不能因为第四项在实践适用中出现了一些问题，而因噎废食，激进地要求将整项废除，这就偏离了刑法惩罚犯罪、保护人民的根本任务。

三、对刑法第二百二十五条第四项的理解和适用

构成第四项所规定的非法经营罪，需满足三个特殊的构成要件：一、违反国家规定；二、严重扰乱市场秩序；三、其他非法经营行为。下面笔者就结合案例一一进行分解。

（一）          “国家规定”的界定

    认定某一经营行为构成非法经营罪，首先要满足的前提是违反国家规定。因为这一空白罪状的存在，显得刑法对非法经营罪的规定有点笼统，导致实践中滥用自由裁量权对该罪状广泛进行扩张解释，侵犯了人民的权利。那么所谓的“国家规定”该如何解释呢？其实，刑法第九十六条早已对“国家规定”作出了明确规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”根据该条规定，“国家规定”必须是全国人大及其常委会制定的“法”和国务院制定的“法”，除此之外部门规章、地方性的法规、条例、政府规章等较低位阶的“法”，社会公众知晓度低，违反这些地方性“法”的，不能认为是违反国家规定。不过，学术界也有主张对“国家规定”进行扩张解释，认为行政法规、法律等上位阶的法很难将纷繁复杂的非法经营行为全面覆盖，出现的一些严重扰乱市场经济非法经营行为没能全部纳入上位阶法进行规范，给市场经济的发展造成很多不稳定因素。这样下位阶法对上位阶法缺失的部分进行规定，或者国家为维护市场经济秩序运行直接委托下级部门对有关行为进行规定，这种情况下形成的“法”全国通用，为广大民众所知晓和遵循，也应该认定为这里所说的“国家规定”。笔者认为这种看法不妥，这无形中造成了对“国家规定”的扩大解释，是超越人民一般预测的类推解释，违反了罪刑法定基本原则。

那么，违反的“国家规定”是不是一定要针对该行为规定有刑事责任条款，如果仅规定了行政处罚，是不是就不能追究行为人的刑事责任呢？其实不然，因为根据《立法法》第八条和刑法第三条的规定，只有刑法才能规定犯罪和刑罚，除此之外其他任何法律性文件都无权规定犯罪和刑罚。而其他法律性文件规定有“构成犯罪的，依法追究行为人的刑事责任”的，只不过是对追究刑事责任的一种彰显和强调，并不是说该法就对犯罪和刑罚作出了规定，要不要追究刑事责任，还是要严格依照刑法的规定。即使其他法律性文件没有规定追究刑事责任只是规定有行政处罚，也不能据此而不追究行为人的刑事责任，因为该法没必要也没有任务要对追究刑事责任作出规定，追究刑事责任是刑法的任务。因此，在行为人违反有关国家规定时，是否追究刑事责任，不是看所违反的国家规定中是否明确规定有刑事责任条款，只需要依据刑法的有关规定即可。

具体到本案，陈某、黄某、黄某某三人有无违反国家规定呢？对于讨论形成的两种意见，笔者都不赞同。笔者认为，按照修订后的法规，不能按照《危险化学品安全管理条例》来认定三人违反了国家规定。没有修改前的条例的第二十七条规定国家对危险化学品经营销售实行许可制度，第五十七条规定了未取得危险化学品经营许可证，擅自从事危险化学品经营，触犯刑律的，可以非法经营罪追求行为人的刑事责任。该条例第三条也规定了，危险化学品以国家标准公布的《危险货物品名表》为准，而柴油则作为危险化学品列入该名表第1202号。据此认定无证经营柴油违反该条例的规定。但是，该条例已于2011年2月16日修订， 2011年12月1日起施行。修订后的条例第三条，危险化学品应由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安等九个部门确定的危险化学品目录为准。根据2012版的《危险化学品名录》，柴油不划归危险化学品，且国家安全生产监督管理部门也回应称柴油暂不纳入危险化学品管理。根据《立法法》第八十四条，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”，确立了行政法有利于被处罚人原则。本案案发时间是2011年6月份，到撰写本文为止还在审理中，因此不能以三人违反了《危险化学品安全管理条例》进而追究刑事责任。那是否可以按照三人违反了《成品油市场管理办法》来追究刑事责任呢？笔者的回答是否定的。因为该办法是商务部制定的，属于部门规章，不是刑法里所说的“国家规定”，这样也就排除了。那是不是三人不构成犯罪了呢？根据国务院根据《行政许可法》作出的现行有效的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中规定“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”属于国家保留的行政审批项目，要设定行政许可方可经营，而具体办法由商务部规定。根据现行有效的《国务院批转国家计委、国家经贸委员关于改革原油、成品油流通体制意见的通知》第三项的规定“……生产的成品油（主要是汽油、柴油、航空煤油……）……一律实行国家导向配置”，《成品油市场管理办法》第四条的规定：“本办法所称的成品油是指汽油、柴油……”及人们的一般认知，柴油属于成品油的一种。因此陈某三人无证经营柴油的行为，违反了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》规定，是违反国家规定的行为。纵然该决定并未规定有刑事责任条款，根据上述分析，只要三人的行为触犯了刑律，仍然可以刑法追究行为人的刑事责任。

（二）          “严重扰乱市场秩序”的界定

本罪属于情节犯，必须要达到严重扰乱市场秩序的程度，才能定罪处罚。因此，情节严重与否是构罪与否的关键问题。而学术界中对于“严重扰乱市场秩序”认定，一般认为应该要达到严重扰乱市场准入秩序，须动用刑罚才能有效规范的程度。在具体实践中一般要看是否为首要分子、实施次数的多少、社会影响大小、给国民经济造成的损失程度、市场秩序混乱的范围大小，还要看非法经营数额与违法获利数额多少来对行为人违法犯罪危害程度进行综合评价,这样才能做到合理、公平。

具体到本案，根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》“从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：……2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的……”而本案中的非法经营数额高达一千多万，违法所得高达五十多万，远远超过立案标准。同时，三人为牟取暴利，非法经营柴油数量之多，规模之大，时间之久，影响范围之广，已经严重扰乱了成品油市场秩序，达到了非法经营罪中所要求的“严重扰乱市场秩序”的程度。

（三）          “其他非法经营行为”的界定

何为“其他非法经营行为”呢？首先，这个行为必须是经营行为。其次，这个行为必须要与刑法第二百二十五条第一、二、三项规定的行为具有相同性质。这就是学界所谓的“同类规则”，也就是说，第四项的行为所侵害的客体与前面三项所侵害的客体必须是一致的，即国家对特定行业经营许可的市场管理秩序。这点必须要理解清楚，司法实践中就是因为该点理解模糊，而滥用自由裁量权对第四项规定进行无限扩张解释，把本不属于“其他经营行为”的行为囊括进来。比如司法界比较有名、争议不断的“非法买卖人头骨案”，非法买卖人头骨的行为侵犯的是人格尊严，破坏的是公序良俗，并没有侵犯国家对特定行业经营许可的市场管理秩序。该案中行为人侵犯的《尸体出入境和尸体处理的规定》也不是经济领域的法律法规，况且还是部门规章，已经不符合非法经营罪的构罪前提了。最后却以非法经营罪来定罪量刑，不能不说是对第四项规定的过于扩张的解释，有违罪行法定原则的嫌疑。再比如说组织买卖人体器官在刑法修正案（八）尚未出台之前，实践中一直以非法经营罪来定罪量刑，现在刑法修正案（八）将该行为规定了新的法条单独定罪，而不是在刑法第二百二十五条多加组织买卖人体器官这一项规定，这是因为两个罪名侵犯的客体不同，不能归于一罪。从这点我们足以了解到国家的立法本意，非法经营罪中的“其他经营行为”也必须是侵犯国家对特定行业经营许可的市场管理秩序的行为。如果不是同类行为，就不得超范围的扩大解释，不然就有违罪刑法定原则。

具体到本案，陈某、黄某、黄某某等三人非法经营成品油的行为，根据人们的一般认知都可以知道经营成品油属于市场领域经营活动，是受国家相关市场管理规定约束的。根据三人的专业水平和在这一行业多年的工作经验，清楚知道必须经有关主管部门的批准并发给经营许可证方可经营成品油，任何单位和个人都不得擅自经营。三人无证经营成品油的行为，已经侵犯了国家对特定行业经营许可的市场管理秩序，属于这里所说的“其他非法经营行为”。

综上所述，陈某、黄某、黄某某等三人无证经营成品油的行为，违反《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的国家规定，严重扰乱成品油市场秩序，根据刑法第二百二十五条第四项的规定，构成非法经营罪。

本案比较特殊，发生在《危险化学品安全管理条例》修订之时施行之前，在审理过程中又已经施行，因此除了要考虑法律如何适用外还要考虑到法律的溯及力问题。如果本案发生在该条例修订之前的话，那么一切都简单明了。但问题是至今仍有很多法院对类似的行为还是根据该条例和刑法来认定非法经营罪，网络上相关案例比比皆是，这可以说是适用法律的错误，值得注意。

结语：根据十八大会议的精神，我国将进入全面建成小康社会、迈入中华民族伟大复兴的关键时期，国家鼓励各种合法的经营活动的开展。但因我国的市场经济发展还不够成熟，还需要运用法律手段对经济进行适度调控。因此概括性地规定非法经营罪的堵截性条款还有其存在的必要性，能够保障当前市场经济平稳较快发展。但在实践中也要注意不要把任何非法经营行为都往非法经营罪里套，对第四项超范围的扩大解释，遏制非法经营罪“口袋化”趋势，保护经营者的合法权利。同时，还要注意刑法是保护人民的最后屏障，对于一般非法经营行为用行政法进行规范即可，不必上升到刑事犯罪处理。正确理解和适用刑法第二百二十五条第四项的规定，才能为国家经济的平稳快速发展保驾护航，让全面建成小康社会的宏伟目标早日实现。

[ 参考文献]

1．赵秉志、陈志军：《论越权刑法解释》，载《法学家》2004年第2期。

2．陆焕强、沈琳梅：《从非法经营罪的设置评析空白罪状的缺陷》，载《法治论丛》2006年第6期。

3．马松建：《解读非法经营罪之堵截条款》，载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2006年第5期。

4．肖征、蒋凌申：《非法经营罪堵漏条款的合理认定》，载《湖南农业大学学报(社会科学版)》2009年第4期。

5．李盛：《非法经营罪基本问题研究》，载《北京人民警察学院学报》2002年第24期

6．非法经营罪堵截条款研究，谢东春网址：http://www.docin.com/p-262403648.html

7．周强、朱妙：《利用互联网发布足球博采信息牟利情节严重构成非法经营罪—龚学飞非法经营案》，载《人民法院报》2005年8月第5期。

8．赵秉志主编：《最新刑法典分则实用丛书 扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社2003年版。

9．陈兴良著:《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版,第7页。

10．周洪波、田凯主编：《破坏市场管理秩序犯罪司法适用》，法律出版社2005年版