拾得他人存折、银行卡后取款行为如何定性

29.12.2014 10:47

本文来源: 检察

拾得他人存折、银行卡后取款行为如何定性

来宾市人民检察院：樊永福覃恒

内容摘要： 笔者围绕如何定性拾得他人存折及普通银行卡后取款这一问题，不揣浅陋，从案件事实及刑法理论两方面进行分析，根据侵占罪、盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪四罪的本质特征与区别，对文中两则案例的定性提出了自己的意见与看法，以期待对司法实践有所裨益。

关键词： 转移占有、错误认识、处分权限、三角诈骗、间接正犯

一、案情简介

案例一、2010年6月8日，犯罪嫌疑人韦某在路边拾得一本存折，上面金额显示为6000元。由于该存折的主人并未使用过该存折，韦某猜想存折的主人极有可能没有修改原始密码，而初始密码往往为666666，遂持该存折到附近的银行柜台碰碰运气，发现密码正确后即将存折内的现全部取走。存折主人发现存折丢失后前往银行挂失，发现被他人取走后，立即向公安机关报警。公安机关通过银行的监控录像将韦某抓获归案。侦查终结后，县公安机关以韦某涉嫌诈骗罪向县人民检察院移送审查起诉。县人民检察院受理后，对韦某行为的定性存在三种不同意见：侵占罪、盗窃罪、诈骗罪。最终，县人民检察院以盗窃罪将韦某起诉至法院，县人民法院以盗窃罪对韦某定罪量刑

案例二、2011年4月25日，犯罪嫌疑人黄某欲在某一银行自动取款机上取款时，发现前一取款人的银行卡仍留在自动取款机内，余额显示为14500元。黄某犹豫片刻后，将卡内的14000元取出，并离开了现场。失主发现银行丢失后，前往银行查找，根据自动取款机旁的监控录像发现其卡内的金钱已被人取走。嗣后，失主即向公安机关报案。公安机关将黄某抓获后以盗窃罪向县人民检察院移送审查起诉。县人民检察院受理后，对黄某行为的定性存在四种不同意见：侵占罪、盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪。最终，县人民检察院以信用卡诈骗罪将黄某起诉至法院，县人民法院以信用卡诈骗罪对黄某定罪量刑。

二、四罪的本质特征及区别

（一）四罪的概念及构成要件。

1．侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。其包括两种类型：一是将自己受委托占有的他人财物占为己有或者使第三人所有；二是将脱离他人占有的他人财物（如遗忘物、埋藏物）据为己有。

2．盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。其主体是一般主体，即年满十六周岁以上具有刑事责任能力的人；主观上要求行为人具有非法占有他人财物的故意；客观上要求行为人具有以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有的行为。秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已经被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定；侵犯的客体是公私财产的所有权。

3．诈骗罪，是指以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪的主体是一般主体，即年满十六周岁以上具有刑事责任能力的人；主观上要求行为人具有非法占有他人财物的故意；客观上要求行为人采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人在认识上产生错觉，以致于“自愿”地将财物将给行为人；侵犯的客体是公私财产的所有权。

4．信用卡诈骗，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为。本罪的主体是一般主体，即年满十六周岁以上具有刑事责任能力的人；主观上要求行为人具有非法占有他人财物的故意；客观方面表现为利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为；侵犯的客体是国家对信用卡的管理制度和他人的财产所有权。

（二）区别

由上述可以看出，侵占罪、盗窃罪、诈骗罪以及信用卡诈骗罪均属于侵犯财产犯罪（信用卡诈骗罪还同时侵犯了国家对信用卡的管理制度），四者在主体、主观方面、客体均存在一定相似之处，要正确区别四罪，唯有从四罪的客观方面入手。

1．盗窃罪与侵占罪

笔者认为，第一、占有的来源不同。是“将他人占有的财物转移”还是“将自己占有的财物或者脱离他人占有的财物据为己有”，是区分盗窃罪与侵占罪的关键。如果行为人将他人占有的财物转移归自己或者使第三人占有，则成立盗窃罪；如果行为人将自己合法占有的他人财物或者脱离他人占有的财物据为己有或者使第三人占有，则成立侵占罪。简而言之，盗窃罪侵犯的对象只能是他人占有的财物；而侵占罪侵犯的对象只能是自己合法占有的他人财物或者脱离他人占有的财物。第二、盗窃罪的刑罚重于侵占罪。一是从违法性的角度来说，盗窃罪侵害了他人对财物的占有，而侵占罪没有侵害他人对财物的占有，故侵占罪的违法性轻于盗窃罪；二是从有责性的角度来说，在侵占罪的场合，财物处于行为人可以自由处分的状态，对行为人具有诱惑性，导致有责性轻于盗窃罪；三是从刑事政策的角度来说，盗窃罪的发案率远远高于侵占罪，为了实现一般预防，刑法对盗窃罪规定的法定刑重于侵占罪[①]。

2．盗窃罪与诈骗罪

有学者主张，区别盗窃罪与诈骗罪的主要标准是行为人实施了“偷”的行为还是“骗”的行为或者“偷”的作用大还是“骗”的作用大。如果行为人实施了“偷”的行为或者“偷”的作用比较大，取得了财物，即成立盗窃罪；如果行为人实施了“骗”的行为或者“骗”的作用比较大，取得了财物，即成立诈骗罪[②]。

笔者认为，该主张存在较大缺陷。理由：第一、孰重孰轻较难以判断。一些“盗中有骗”、“骗中有盗”、“盗骗结合”的案件中，行为人实施犯罪，并取得财物，到底是使用了“偷”还是“骗”的行为以及行为人实施犯罪中同时存在“偷”与“骗”的行为时，到底是“偷”的作用大还是“骗”的作用大？不同的司法官员、法律学者，甚至普通老百姓均有不同的看法，以至于得出完全不同的结论。因此，该主张并没有合理的提供区分两罪之间的标准。第二、刑法理论通说。大陆法系国家的刑法理论与司法实践普遍认为，诈骗罪（既遂）的构造为：行为人实施欺骗行为----对方陷入认识错误----对方（具有处分财产的权限、能力）基于认识错误处分财产----行为人取得或者使第三人取得财产----被害人遭受财产损失。英美刑法理论也认为，诈骗罪的成立必须有人受骗，且欺骗必须作用于被害人的大脑，并且欺骗必须是取得财物的原因[③]。由此可见，被害人是否“基于认识错误以及具有处分权限”才是区分盗窃罪与诈骗罪的本质特征，两者缺一不可。

3．诈骗罪与信用卡诈骗罪

笔者认为，第一、信用卡诈骗罪与诈骗罪是特殊条款与一般条款的法条竞合关系。成立信用卡诈骗罪同样成立普通诈骗罪，只是依照特别法条优于普通法条的法条竞合处理原则，对行为人以其所触犯的特别法，即信用卡诈骗罪罪罢了。第二、侵犯的客体不同。我国刑法分则将诈骗罪与信用卡诈骗罪归于不同的章节中，可见诈骗罪信用卡诈骗罪侵犯的犯罪客体不同。诈骗罪主要侵犯的是公私财物的所有权，而信用卡诈骗虽同样侵犯公私财物的所有权，但其更是侵犯了国家对于信用卡管理的相关法律法规。我国刑法第一百九十六条明确规定了信用卡诈骗罪的几种法定形式：一是使用伪造的信用卡；二是使用作废的信用卡；三是冒用他人信用卡；四是恶意透支。以及2005年《刑法修正案（五）》增加了“使用虚假身份证明骗领信用卡”的情形。因此，除了上述法律明文规定的情形外，其他的情形均应当以诈骗罪论处。

三、法理分析

（一）案例一中，韦某的行为构成诈骗罪，且属于“三角诈骗”。理由：

1．韦某的行为不构成侵占罪。

前述已提到“转移占有”是区分盗窃罪与侵占罪的关键。韦某拾到存折后是否取得对存折上现金的占有，是成立侵占罪的关键。如果韦某拾到存折后就取得对存折上现金的占有，那么韦某的行为成立侵占罪；如果韦某拾到存折后并没有就取得对存折上现金的占有，那么韦某的行为无法成立侵占罪。

有学者主张，行为人拾得他人存折后，由于被害人没有修改存折初始密码，行为人不费吹灰之力就可以取得存折上的现金，那么行为人拾得他人存折就拾得了存折里的现金，由于行为人占有了存折，那么就等于占有了存折上的现金[④]。行为人将自己占有的他人财物转移归自己占有的行为，符合侵占罪的特征，应当以侵占罪论处。

笔者认为，韦某不构成侵占罪。理由：第一、韦某拾到存折后并没有取得对存折上现金的占有。就比如行为人拾得他人钥匙后，不等于就拾得了他人家里的财物并占有了他人家里的财物。归韦某占有明显不符合一般社会观念；第二、笔者在之后会充分论述遗失存折上的现金归银行占有；第三、存折本身未达到数额标准。行为人拾到存折时，存折本身作为有体物，没有达到刑法要求侵占罪达到数额较大的标准，不能评价为侵占罪中的财物，故不存在占有的价值；第四、韦某的主观恶性较大。韦某拾得存折后取款的二次行为，才具有了进行刑法独立评价的价值。侵犯被害人财物的行为不是拾得存折的行为，而是持存折到银行取款的行为。行为人拾得他人存折的行为并不违法，违法的是其到银行取款的行为。笔者之前已论述，行为人拾到处于可以自由处分状态的财物时，对行为人具有更大的诱惑性，行人为将财物占有有责性较小。然而韦某拾到存折后，存折并非系处于可以自由处分状态的财物，韦某需要实施具有一定风险的行为方能（如失主已挂失，银行可能来个瓮中捉鳖）取款，但韦某为了占有存折里的现金，置危险于不顾，前往银行取款，可见其具有较大的主观恶性，故不应以刑罚较轻的侵占罪追究其刑事责任。

2．韦某的行为不构成盗窃罪，而应成立诈骗罪。

有学者主张，实践当中，人们存折取款时，银行工作人员只认存折密码不认人，即使行为人不是存折主人，但由于行为人能提供正确的存折密码，银行工作人员同样给予领取，所以银行工作人员并没有基于错误的认识从而处分财物，只是冒领人盗窃存款人存款的工具，因此，不符合诈骗罪的构成要件，不能成立诈骗罪，应当以盗窃罪（间接正犯）论处[⑤]。例如，被害人进入超市后不小心将物品保管牌遗失，行为人拾到保管牌之后，前往超市物品托管处将被害人的财物取走。

笔者认为，如前所述，韦某持存折到银行取款，银行工作人员是否是基于错误的认识，“自愿”处分存折里的现金以及对现金是否具有处分权限，是成立盗窃罪还是诈骗罪的关键。如果银行工作人员没有基于错误的认识或者对现金没有处分权限，只要缺少其中一项，则韦某的行为成立盗窃罪等；如果银行工作人员基于错误的认识，“自愿”处分具有处分权限的存折里的现金，则韦某的行为，成立诈骗罪。

（1）银行工作人员存在错误的认识。理由：第一、部门规章的规定。的确，拾到他人没有任何识别标志的凭证而从“保管人”手中领手财物，此时“保管人”没有能力识别真假，因此，不宜认定“保管人”产生了错误的认识。然而，我们都知道存折上有失主的姓名，银行完全有能力识别取款行为的真假。虽然银行可能出于方便储户或者规避风险等原因，在与储户签订的协议中往往约定以密码作为取款依据，进而免除了其审核取款人身份的义务。但根据《中国人民银行关于执行〈储蓄管理条例〉的若干规定》第三十八条规定：“储蓄机构发现有伪造、涂改存单和冒领存款者，应扣留存单（折），并报有关部门进行处理”，这表明，行为人没有征得存款人同意，并备有相关委托材料，即属于冒领存款[⑥]，银行工作人员有权利、有义务扣押存折。因此，虽银行强迫客户签订的霸王免责条款，可以免除其责任，但并不能否认其工作人员存在的错误认识；第二、参照信用卡诈骗罪的规定。我国《刑法》第一百九十六条之规定，冒用他人信用卡构成信用卡诈骗罪。行为人在冒用他人信用卡时，银行亦是只认密码不认人，但我国却以法律的形式将“冒用他人信用卡”定性为信用卡诈骗罪，这表明，立法者认可了银行发生了错误的认识。基于同样的理论，行为人在冒用他人存折成功取款时，亦可以认定银行工作人员发生了错误的认识。

（2）银行具有处分权限。第一、法律明文规定。《中华人民共和国共和国商业银行法》第三条规定：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务。一是吸收公众存款；二是发放短期、中期和长期贷款等”。这表明商业银行对于存款人存入银行的现金具有处分的权限。第二、失主存折里的现金归银行占有。笔者之前的论述，已经排除了行为人的占有（行为人占有则成立侵占罪）。失主存折里的现金到底归银行占有还是存折主人占有呢？笔者认为，如果归银行占有，那么银行对失主存折里的现金具有处分权限，故行为人的行为成立“三角诈骗”；如果归存折主人所有，那么银行对失主存折里的现金不具有处分权限，行为人的行为可能涉及盗窃罪间接正犯。存折里的现金归谁占有，是成立“三角诈骗”还是盗窃间接正犯的关键。

“三角诈骗”是指被骗取人与被害人不是同一人，从而形成了行为人、被骗取人、被害人三者之间的诈骗案件。例如，被害人委托被骗取人经营其财物，行为人通过被骗取人骗取了被害人的财物；盗窃间接正犯是指行为人利用第三人主体不适格者或不知情等，把第三人作为工具，通过第三人秘密窃取他人财物。虽第三人存在错误的认识，但由于第三人对被害人财物没有处分权限，从而不能成立“三角诈骗”，而成立盗窃间接正犯[⑦]。例如，被害人在服装店试衣服时，一时疏忽将随身携带的皮包落在试衣间内，然后继续在服装店内挑选衣服，第三人进入试衣间试衣服，行为人见此情形后，走到试衣间门口，对第三人声称试衣间内的皮包为其所有，并要求第三人帮忙递出。第三人信以为真，将皮包递给行为人。行为人得手后溜之大吉。

“存款人占有说”认为，当存款人将现金存入银行后，对于存款人而言，银行只不过是一个“保险箱”，存款可以通过履行一定的手续，随时随地地支取其存折上的现金，那么就等于存款人支配和控制存折上现金。“银行占有说”则认为，当存款人将现金存入银行后，存款人只不过是据此获得了存款的支付请求权而已，成为了存款债权人，而对于银行内的现金并不具有占有，该现金完全由银行支配，银行可将其现金贷款于他人，因此，应属银行占有。

笔者赞成“银行占有说”。理由：一是如果认定存款人占有，侵占罪则没有存在的空间。我国刑法将保管人侵吞“代为保管”财物，拒不返还的行为定性为侵占罪，表明了我国刑法认定在“代为保管”情形中，保管人占有了保管物，否则，就应当认定为盗窃罪。而存款人将钱存入银行，实际上与银行形成了一种“代为保管”的合同关系，基于同样的理论，所以应当认定系银行占有；二是如果认定存款人占有，会造成实践中一些犯罪行为无法入罪。如行为人将现金存入银行后，以非法手段将同等数额的现金盗走，由于被盗现金是由存款人占有，而盗窃罪的本质特征是“将他人占有的财物转移归自己或者第三人占有”，那么，行为人不构成盗窃罪，这是很不可思议的，也是人们所无法接受的；三是存款人取款需经银行审查。存款人将现金存入银行后，虽可以通过履行一定的手续，随时随地地支取其存折上的现金，但会受到银行的审查，必须通过合法的手续才能取得其存入银行的现金，存款人对于银行里的现金只是法律上的占有，并不形成事实上的占有；四是银行可以支配存款人的存款。存款人将现金存入银行后，该现金完全由银行使用、支配，银行可以将现金贷款于其他客户，现金处于银行的支配之下。因此，存款人存折里的现金应归银行占有，银行据此对存款人存折里的现金具有处分权限。[⑧]

（3）定性为侵占罪、盗窃罪有违罪责刑相适用原则。因为行为人拾得他人信用卡后在银行柜台（包括在自动取款机上取款、商场消费）取款，根据相关法律规定及司法实践定性为信用卡诈骗罪。该行为与拾得他人存折后到银行柜取款在罪行（危害后果）、行为人主观恶性上没有多大区别。如果对拾得他人存折后到银行柜取款定性为侵占罪、盗窃罪，那么在量刑上与信用卡诈骗罪存在较大差别（诈骗罪则与信用卡诈骗罪在量刑上较为接近），这在一定程度上与刑法“罪刑相适应”原则相背离，不符合我国刑法的宗旨，导致社会不公、司法不公，不利于维护社会的稳定与发展。

（二）针对上述案例二，犯罪嫌疑人黄某的行为构成信用卡诈罪

有的人认为，失主将银行卡遗失在自动取款机内，且卡上显示余额，行为人根据不需要实施欺骗、秘密窃取的行为，只需在自动取款机的取款键上轻轻的一摁，即可取到钱。这与行为人在自动取款机旁边捡到钱包据为己有，本质上没有什么区别，属侵占行为。笔者在分析案例一时已充分阐述，基于同样的理论，此时遗失在自动取款机内的银行卡即非行为人占有，亦非失主占有，而是银行占有。笔者需要强调的是从一般的社会观点上讲，此时遗失在自动取款机内的银行卡亦不属于行为人占有。这就好比如被害人出门时忘记了关门，行为人从敞开的大门看到房屋内的钱财，行为人心生贪念，将钱财取走。如果认为行为人占有，从而以侵占对行为人的行为定性，显然行不通。因此，我们只能在盗窃罪、诈骗罪或者信用卡诈骗罪之间进行决择。

有学者主张，行为人持得他人银行卡后，在自动取款机取款的行为，由于自动取款是机器不属于自然人，机器不能被骗，因此，不存在被害人基于错误的认识，“自愿”处分自己财物的情形，所以不能成立诈骗罪或者信用卡诈骗罪，而应成立盗窃罪[⑨]。

另有学者主张，从我国《刑法》第266条（诈骗罪）的规定上看，并没有将诈骗的对象限定为自然人。自动取款机为输入特定程序的计算机系统，可以模拟人工操作。“自动取款机的机器支付是银行的授权或认可，是银行与信用卡权利人信用与权利义务契约的实施者和履行者，执行的是银行在机器上预设的意思表示程序，也可以说，执行的是有意识、有思想的银行工作人员发出的指定。自动取款机的行为代表了银行的真实意志，可以认为自动取款机是人的意思的延伸，或者说是银行的代理。” 因此，行为人使自动取款机陷入错误，支付款项，与银行工作人员被欺诈无异，所以机器也可以被骗[⑩]。

还有学者主张，2008年4月18日，《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）明确规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。国家最高司法机关以司法解释的形式规定了冒用他人信用卡在ATM机上取款的行为构成信用卡诈骗罪，表明默认了机器可以被骗。但由于普通银行卡不是信用卡，因此，行为人持他人普通银行卡在ATM取款的行为，不能认定为信用卡诈骗罪，而应当以普通诈骗罪论处。

笔者赞同成立诈骗类犯罪的主张，但认为应当成立信用卡诈骗罪。理由：第一、司法解释的规定。的确，ATM虽是人设计出来的智能化机器，但毕竟没有意识，故其不可能产生错误认识。因此，其不能被骗，盗窃罪的主张有其合理的一面。在2008年《批复》出台前，刑法学界和司法实务界对行为人拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM）上使用的行为的定性存在较大争议，各位学者对此喋喋不休，各地法院亦对此判决操作不一。有的法院定性为侵占罪，有的法院定性为盗窃罪，有的法院定性为信用卡诈骗罪。广州市“许庭盗窃案”更是将这一争论上升了一个高度。但2008年《批复》出台之后为该问题的法律适用提供了明确的依据，国家最高司法机关以司法解释明确规定了拾得他人信用卡在ATM机上取款的行为构成信用卡诈骗罪。在《批复》出台后，虽然仍有许多学者对其正当性提出质疑，但笔者认为，司法解释作为有权解释，而学理解释系无权解释，因此，在司法实践中，应按照《批复》执行。且由于诈骗罪与信用卡诈骗罪定罪起点均高于盗窃罪，根据罪刑法定主义禁止不利于被告人的有罪、重罪的类推，允许有利于被告人的无罪、轻罪的类推，所以基于类推，冒用他人普通银行卡在ATM机上取款的行为也能成立诈骗类犯罪，这也符合我国刑法理论中“刑疑惟轻”的原则；第二、立法解释的规定。根据2004年12月29日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，对刑法规定的“信用卡”的解释，信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。可见刑法意义上的信用卡，既包括具有透支功能的信用卡，也包括不具有透支功能的普通银行卡。虽与我们生活中的所称的“信用卡”不相符，但全国人民代表大会常务委员会对刑法规定的“信用卡”一词所作的解释属文理解释（也称文义、文意解释），而现实生活中对“信用卡”的解释仅属当然解释（论理解释的一种），文理解释素有“黄金规则”之称，具有优先的特质，要优于论理解释，当其他解释的结论与其结论不一致时，以文理解释为准。

四、结论

综上所述，案例一中，韦某的行为构成诈骗罪；案例二中，自动取款机虽属机器，没有意识，不存在发生错误认识，但最高人民检察院出台司法解释赋予了其虚拟的意识以及法律上被骗的可能。普通银行卡虽并非信用卡，但根据立法解释的规定，其同样属于刑法意义上的“信用卡”，因此，黄某拾得他人普通银行卡后冒用取款的行为构成信用卡诈骗罪。

[ 参考文献]

1．曾宪义、王利明主编，《刑法分论》，中国人民大学出版社，2008年9月第1版，第151-154、275-277、282页；

2．张明楷主编，《刑法学》[M]，法律出版社，2007年8月第3版，第602-604、737-740页；

3．陈兴良主编，《罪名指南》，中国人民大学出版社出版，2008年1月出版，第494页；

4．高铭暄、马克昌主编，《刑法学》[M]，中国法律出版社，第2007年4月第2版，第602-603页；

5．张明楷：《刑事疑案演习（二）》[M]，中国人民大学出版社，2010年7月第1版，第281-323页；

6．袁登明编著，《刑法49讲》，人民法院出版社出版，2008年4月第6版，P304-308页。

7．刘杰主编，《刑法疑难案例评析》，中南大学出版社出版，2004年6月第1版，P222-223、231-233页。

①参见张仲芳主编：《刑事司法指南》，法律出版社出版，总第37集，第4页。

②参见刘杰主编：《刑法疑难案例评析》，中南大学出版社出版，2004年6月第1版，第323页。

①参见张明楷主编：《刑事疑案演习》，中国人民大学出版社，2010年7月第1次印刷，第317页。

①参见 http://www.fzjb.net.cn/jrsf/201101/4225.html ，来源法制今报，《拾到未设密码的存折，冒名取款如何定性》，作者福建省光泽县人民检察院黄承文、何正兴。