从雷某涉嫌故意伤害案浅析正当防卫与防卫过当的界限认定

从雷某涉嫌故意伤害案

浅析正当防卫与防卫过当的界限认定

上思县检察院    陆玉彤

内容摘要： 雷某与零某两拨人在酒后因口角发生斗殴，雷某在零某先持刀捅伤自己腹部一刀的情况下，抽出随身携带的牛角刀连刺零某致命要害部位数刀，雷某也因此被公安机关以涉嫌故意伤害罪向检方提请批准逮捕。这是实践中一起典型的群体性暴力冲突案件，因案件的重大、复杂性，从案件的的侦查到审查过程中，各方对案子都高度关注，关于雷某的行为性质是构成正当防卫还是属于防卫过当或都不是，各方也持有不同意见，且分歧较大，争论也比较激烈。本文试在案件证据的基础上，结合理论，同时考虑该类案件在审查实践中产生的各方面意义和评价，讨论雷某刺伤零某致死的行为是何种性质。

关键词： 故意伤害  正当防卫  防卫过当  无限度防卫权

一、案情简介

2008年10月4日凌晨1时许，零某和一群朋友在上思县龙江半岛东街青岛啤酒城饮酒，时雷某也与几个朋友坐在邻桌吃东西，期间雷某用眼瞟了零某几次，被零某发觉并不满，便向雷某说：“看什么看？再看打你。”等话，雷某也不服气，回了一句：“看就看了，你想打架啊？”雷某与零某发生口角并引起激烈冲突，在冲突过程中，零某在气头上持刀冲向雷某，往其腹部捅了一刀，雷某的朋友见状即操起椅子等器物砸向零某，雷某被捅伤右腹部后也持牛角刀刺向零某胸部，致零某当场重伤，雷某与零某双方的朋友混打互殴起来，雷某趁混乱逃离现场，零某被送往医院救治，经抢救无效死亡。

侦查中嫌疑人其朋友一方证实在冲突中雷某是在先被零某用刀捅中腹部的情况下拔刀反击，而被害人一方证人反映对零某中刀的情节不清楚。雷某与零某当时都随身携带牛角刀一把。

二、    本案的主要问题及讨论意义

本案的主要问题是：雷某致零某重伤的性质到底是互殴（故意伤害）还是具有防卫性质？如系防卫性质，是属于正当防卫还是防卫过当？

在审查群体性暴力冲突案件实践中，我们经常发现一些伤害结果难以客观认定其系故意伤害还是正当防卫所致，原因主要有两个：一是伤害事实发生的突然性和过程的短暂性使行为人当时的主观方面在司法上难以认定；二是因为冲突双方人数众多，个人的认识程度和主观心态又千差万别，侦查过程中各方证言、供述及辩解等对冲突过程的状态和细节之处反映不一致，而这些难以认定的细节对定性却又很关键。同时，处理此类案件需要考虑的因素也很多：一既要维护当事人的合法权益；二要依法打击违法犯罪行为，维护法律严厉公正；三还要考虑案件处理结果的社会影响和评价。多种因素使这类案件的审查准确定性存在诸多困难。本案在群体性暴力冲突案件中具有一定的代表性，对该案的评议、分析对实践中审查此类案件具有一定的意义。

三、争议：对本案的三种不同意见

本案在审查过程中，对犯罪嫌疑人雷某的行为是否属于防卫性质，是否属于正当防卫，是否超过必要限度，构成防卫过当，主要有三种不同意见。

第一种意见认为，雷某与零某系酒后拌嘴，至冲突激烈时双方发生互殴，零某先持牛角刀刺中雷某腹部一刀，雷某也持刀反击刺伤零某致死。由于斗殴双方具有积极地不法侵害他人的意图与行为，客观上也有侵犯对方权益的行为，不法侵害不具备单方性特征[①]，故雷某的反击行为不属于正当防卫，符合故意伤害罪的构成要件。

第二种意见认为，雷某的行为是正当防卫，不应负刑事责任。理由是：互殴中的行为人并非没有正当防卫权，当其行为对对方没有侵害性，而对方的侵害行为严重紧迫地威胁到自身安全，其完全可以行使正当防卫权。而且雷某也不构成防卫过当，依据是刑法第二十条第三款作出的无限度防卫（亦称特殊防卫权）的规定，对正在进行行凶等严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，非此不可，无论使用什么手段，也无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。雷某辩解在两人语言争吵的时候零某突然掏刀冲过来捅他，他自己也因反应不及被捅中腹部一刀，而零某在捅了一刀后不顾旁人劝解还想继续捅第二刀，在情急和害怕的情况下，自己才抽刀迎击，连续捅中被害人。在那样的情境下，对雷某的行为没有期待可能性，因紧急的客观情形所迫，其要在这样一种特殊的环境下保全自己的合法权益不被侵犯已实属不易，不应还要求他作出更多的考虑，保证防卫行为的适当性，这样的要求对于因突如其来的犯罪情境而变得异常狭窄的防卫人的思维空间来说是一种苛求。法律不能强求防卫人此时此刻作出完全符合适当性的防卫行为，而防卫人没有恪守适当原则而造成侵害人死亡的结果，亦不可归责于防卫人[②]。

第三种意见对雷某的反击行为具有防卫性质没有异议，但认为其行为过了必要限度，属于防卫过当，应当承担刑事责任。理由是：雷某在已被零某捅中一刀并有可能继续加害的情况下，抽刀反击，主观上有防卫性质，但是法医尸检鉴定表明，零某身上有多处刀刺创伤，且创口都是在胸部心脏等要害部位，表明雷某在反击的过程中，在捅中零某胸部（致命）后，不法侵害已经得以制止，在人身生命安全紧迫危险形势已缓解并在局面转为占优的情况下，对零某仍持续加害，连续对零某捅数刀，刀刀捅在要害致命部位，据此可认定雷某在捅第一刀以后的后续行为在主观上具有侵害的恶性，是一种带有复仇心态的反击，其故意或至少是放任对零某重伤、死亡的后果，按照防卫的手段、强度相适应的标准来衡量，雷某的防卫行为显然超过了必要限度，对零某的重伤死亡应承担刑事责任。

四、对该案的意见及评析

综合案件的证据信息，依据刑法相关理论，本文认可以上第三种意见，即认为雷某具有防卫性质，但其防卫行为过了必要限度，属于防卫过当，应当承担刑事责任。简单分析如下：

（一）把案件定性为互殴而否认防卫性质是否恰当。 如果从事件整体的角度去看，该案确实是两拨人在喝完酒后发生冲突互殴。但是，认定零某与雷某这一环情节的性质却不受事件整体性质的影响，且互殴事件整体爆发的原因正是因为零某与雷某的先前行为诱发的，其在整个斗殴事件中具有相对独立性，完全可以独立出来分析，而粗糙地从事件的整体性质认定雷某与零某系互殴，否认雷某在抽刀反击零某的行为具有防卫性质，未免以管窥天，与证据反映的事实情节脱离。更何况，在互殴情况下，依然有正当防卫的可能性，比如冲突双方的一方放弃打击意图或放弃纠缠、抵抗，撤出打斗并逃离，但对方不依不挠扔持凶器穷追猛打，在逃离方生命健康权益受到严重紧迫威胁的情况下，自卫反击造成对方伤亡，不可否认其防卫性质[③]。因此，此案中雷某在受到零某持刀刺伤并极有可能继续加害的情况下，抽刀反击的行为是有防卫性质的。

（二）雷某系正当防卫还是防卫过当。 基于案件证据及事实，在认定雷某的行为具有防卫的基础上，应严格按照我国刑法的相关理论来认定雷某的行为是正当防卫还是防卫过当。

1.正当防卫的意义和严格条件限制。近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋予公民奋起自卫的一项正当权利，它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。正当防卫不负刑事责任，但这是有严格条件的。我国刑法理论对正当防卫行为的构成条件作了必要的限制，即在主观方面特别强调正当防卫行为人的防卫意识，在客观方面特别强调行为人行使正当防卫行为时的时间与方法，以及对抗程度的适度性、恰当性，通过其方法与程度“大体相当”的判断，限制其行为“防卫过当”。之所以对防卫的适度作出非常严格的限制，是因为个人私权利在法律面前有平等性，防卫过当本质上也极具社会危害性和法益侵犯性，极力避免因为防卫权滥用而成为不法侵害行为的“糖衣”，故司法实践中，对正当防卫也应从严认定。

2.无限度防卫的概念和意义。关于无限度防卫（亦称特殊防卫），刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”无限防卫权的设立,其积极意义是十分明显的:对一般公民来说,它能鼓励公民见义勇为,积极同严重犯罪行为作斗争,保护公民的合法权益;对国家来说,它是国家公力救济手段的必要补充,是打击严重刑事犯罪的必要手段。与此同时,理论界也有观点认为无限防卫权的弊端也是显而易见的，容易导致自由裁量权膨胀，引发司法权力滥用，司法实践中对无限度防卫的认定也陷于粗糙，甚至认为：无限度防卫仍是仅一种保护权，刑法第20条第2款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”作为一项原则，对所有正当防卫行为都适用，并具有指导意义；而第3款关于无限度卫权的规定，是对第2款的补充，是一般与个别的关系[④]。也即在所有的正当防卫中，“适度”是必不可少的衡量标准。理论界的这种争议在此不作评论。

3.如何理解正当防卫中的“必要限度”。正当防卫和防卫过当的界限在于“必要限度”，对“必要限度”，理论界上比较科学、合理的解释是“适当说”：即观察防卫行为是否超过必要限度，关键要看是否为有效制止不法侵害所必需。但是，如何认定必需不必需，又脱离不了对侵害行为的强度、所保护权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。也就是说，“必要限度”的确定，应当以防卫行为是否制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，要同不法侵害人造成的损害的性质、程度大体相适应。因此，应当结合危害的性质、手段、紧迫程度，以及防卫者只身能力的大小以及侵害人数的数量对比等，全面分析，综合判断。能用较缓和的手段制止不法侵害的，不允许采用激烈的防卫手段；能造成较小损害结果即可到达防卫目的的，就不应给不法侵害人造成较重的损害结果[⑤]。

4.以上理论对该案的指导意义。结合以上无过当防卫及正当防卫与防卫过当的“必要限度”理论，反映在该案中，雷某反击零某的第一刀可说意义非凡：第一，它是无过当防卫权的行使，在当时生命健康权受到紧迫威胁的形势下，雷某抽刀自卫反击是无过当防卫权的行使，即使这一刀致命造成零某死亡，雷某仍可对结果免责；第二，它是正当防卫的完成，在完成这刺在要害部位的一刀后，雷某与零某在形势的安危上完全扭转了过来，雷某的人身安全已经从不法侵害的紧迫性上解脱了出来。第三，它是正当防卫限度的极点，雷某这一刀是用极致的手段防卫了自身的安全，他此时如继续打击零某已非必要，属于非法侵害行为。那么，应如何根据案件客观信息判断雷某完成这一刀后主观上由防卫向不法侵害的转变呢？第一，雷某回零某的话“看就看了，你想打架啊？”极具挑衅性，带有微弱的挑拨防卫色彩，当然这并不否定他第一刀的正当防卫性质，但也表明雷某主观上有抗击的动机，这也是互殴性质嫌疑的根源。第二，雷某随身携带有管制刀具，其本身就具有社会危险性，并不是出于防卫目的的必要。第三，雷某反击零某刺中要害部位一刀后，其对形势的判断在法律上有要求，正当防卫对防卫人的防卫手段和强度有极高的注意义务，雷某的后续打击的致命性表明其在反击上不择手段，具有攻击的恶意而非防卫的必要。

因此，雷某在反击的过程中，在捅中零某胸部（致命）一刀后，在不法侵害已经有效制止，形势扭转，生命健康权受到紧迫威胁已经解除的情况下，对零某仍继续打击，连续对零某捅数刀，且刀刀捅在要害致命部位，其后续行为在主观上具有侵害、报复的恶性，故意或至少是放任对零某重伤、死亡的后果，防卫显然超过了必要限度，对零某的重伤死亡应承担刑事责任。

[ 参考文献]

1.《刑法学全书》，马克昌、杨春洗、吕继贵主编，上海科技文献出版社。

2.《刑法学》，张明楷著，法律出版社2003年7月版。

3.《人民司法》，人民法院出版社。

4.《齐齐哈尔职业学院学报》2008年04期。

5.《刑法学》第二版，马克昌主编，高教出版社。

6.《法学研究》2007年第8期，法学研究编辑部。

[①]刘洋：《互殴中正当防卫的认定》，载《人民司法》，人民法院出版社

[②]童赟、帅士：《特殊防卫权的理解与诠释》

[③]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年7月版，第261页。

[④]杨凤义、葛书环：《论正当防卫的限度》，《齐齐哈尔职业学院学报》2008年04期。

[⑤]参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海科技文献出版社。