行政违法与刑事犯罪的衔接与分野——以吴某涉嫌非法运输珍贵、濒危野生动物案为例

行政违法与刑事犯罪的衔接与分野

——以吴某涉嫌非法运输珍贵、濒危野生动物案为例

  ◎黄聪颖 *   刁树锋 * *

      内容摘要： 行政法与刑法同有公法属性，二者在调整对象上存在重叠。实践中存在行政违法行为的犯罪化问题，某些刑法罪名的成立也依赖于行政法规范的内容，二者的衔接存在自然基础。然而，司法实践中存在行政违法与刑事犯罪的模糊地带，有时甚至界分困难。通过思考检察实务中的一个案例对行政违法与刑事犯罪的衔接与分野进行讨论。

      关键词： 行政违法 刑事犯罪 衔接 分野

行政法与刑法各自独立，二者在目标、结构、评价标准、制裁手段与救济途径各不同，但二者也存在相互交叉、相辅相成的内容。某些行政法规范可能成为刑法适用的前提，某些行为的刑法可罚性依赖于相关行政法规范，同时另一方面，刑法条文也可能对行政法产生规范效应。某一行为是行政违法还是刑事犯罪的界分一直是理论界和司法实践的争议焦点。

一、案例：行政违法与刑事犯罪之争议

刑事司法活动的最基本原则之一是罪刑法定，要求法的明文规定。法的明文规定不限于法律条文的字面表达，还涵盖通过对内容的逻辑分析而确定的隐性规定[①]。但涉及逻辑分析的隐性规定缺乏明确的字面说明时，则很容易出现分歧。

2007年4月24日，吴某注册成立了广西某特种水产养殖开发有限公司，经营范围是驯养繁殖鳄鱼、山瑞、黄喉水龟。2010年9月，吴某与泰国某鳄鱼农场签订《商业合同》购买1000条养殖的暹罗鳄。2010年10月10日，该批鳄鱼被装入300只大木箱从泰国运抵云南省某口岸。经报关以及相关部门检验后，在未办理《水生野生动物特许运输证》的情况下，吴某便安排工作人员在该口岸雇请了李某驾驶货车装载上述暹罗鳄共计1000条从云南运输至钦州市。2010年10月12日上午，该批暹罗鳄运抵钦州市后停放在钦州市蓬莱大道路段，吴某通知钦州市渔政管理中心的工作人员到上述地点对鳄鱼进行清点后运回养殖场进行饲养销售。

公安机关以吴某涉嫌非法运输珍贵、濒危野生动物罪[②]移送审查起诉，而吴某的行为是否构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪，值得我们深究。一是吴某具有特许养殖资格，但其无证运输大批暹罗鳄，能否构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪？二是如果吴某不构成犯罪，但吴某确属无证运输，应如何对其处罚？

上述问题的实质在于吴某仅仅是违反了《中华人民共和国水生野生动物利用特许办法》等行政法规还是已经构成了刑法上第341条规定的“非法运输”。该案例折射出行政法与刑法之间存在界域不明的问题。笔者认为，运输许可证仅仅是一种出于“行政管理的需要”而要求运输者具有运输资格的一种行政法上的“管理性规定”，而不是一种刑法上的“禁止性规定”，也就是说，没有运输证而运输暹罗鳄的行为，并不能仅仅因为没有“运输证”，就认为是刑法上的“非法运输”。吴某运输的行为无疑是违反了相关的法律法规规定，但无证运输行为并未对野生动物资源的保护、监管造成实质性的破坏，因为吴某具有特许养殖鳄鱼的资质，进口鳄鱼来源合法，并获得相关部门许可，其进口鳄鱼的行为和数量已经受到野生动物行政部门的监管，已被列入野生动物资源保护和管理的范畴，故不应在刑法中评价。

二、现实：刑法与行政法之衔接

“社会的每一个角落都有现代行政的身影，现代行政管理是从摇篮到坟墓的全方位管理。”[③]行政法调整对象的广泛，与“刑法保护的受到犯罪侵害的社会关系（涉及社会生活的各个方面，包括经济基础和上层建筑）”[④]有重叠，二者关系密切，尤其是刑法对行政法有依赖性。

首先，刑法某些概念的界定需要借助行政规范的规定。刑法与行政法有很多相近的规范要素，甚至刑法中某些规范要素直接来源于行政法中的附属刑法规范，所以刑法条文中的某些概念解释要依赖于行政法上的解释，如刑法第341条的“珍贵、濒危野生动物”、第344条“国家重点保护植物”等，再如第415条规定的“办理偷越国（边）境人员出入境证件罪”，如要正确解释，必然要参考出境入境管理法规中说明的“其他出入境证件”范围。刑法对行政法规范的依赖性不言而喻。

另外，刑法的空白罪状的存在需要通过相关行政法规范才能得以明确。我国理论上通常把刑法分则的罪状分为四种——“简单罪状”、“引证罪状”、“叙明罪状”、“空白罪状”。“空白罪状”是指“刑法条文不具体描述该犯罪构成要件特征，而仅仅规定某一犯罪的构成要件是违反某种法律、法规或规章制度。[⑤]”文字表述一般为“违反……管理法规/规章制度/国家规定，……造成严重后果/致人重伤、死亡或者重大财产损失”等。与之相对应，行政法规也会作出一些刑法指引性规定，通常的表述为“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

刑法对行政法的依赖性还体现在行政处置程序、行政处罚是某些犯罪认定的前置程序或前置条件，违法阻却事由的认定需要借助行政机关的许可等等[⑥]，本文在此不详述。

三、探索：行政违法与刑事犯罪之分野

上文案例折射出行政违法与刑事犯罪存在界域模糊的问题，德国学者科斯特林（K. Koestlin）甚至把这个问题称为“导致法学者绝望的问题”。[⑦]为避免法律空白和刑法的重刑主义，我们不得不思考和探索行政违法与刑事犯罪的界分标准。在中国，一般的违法行为不构成犯罪，只有达到严重的程度才认定为犯罪，因此定量因素成为必须考虑的问题[⑧]，但在刑法和司法解释中规定所有定量因素不太现实，必须探索界分二者的标准，亦即探索一个不法行为在什么时候才能动用刑罚方法进行规制？

（一）分野之基础依据

行政规范与刑法的设立目的不同是二者必须要进行划分的依据。行政法规范设立的目的就是执行国家法律，管理国家事务，为社会和个人提供各项服务。但服务的需求会随着社会发展而变化，行政性管理规定也随之而变化，且变化趋势是不断增多,表现出一种扩张性。而刑法设立的目的在于打击犯罪、保护社会安全与稳定，这要求刑法必须保持稳定性和可预期性。只有刑法规定何种行为构成犯罪在相当长的时间内都具有稳定性，人们才能判断自己行为是否构成犯罪以及将受到何种程度处罚，从而实现行为的可预期性。行政法规范的扩张性和刑法的稳定性决定了二者之间必须进行分野，必须要有明确的界限。

（二）分野之合理标准

不法行为可能只是违反行政法规，也可能触犯刑法规定，笔者认为，可以从以下几方面对二者进行界分：

1.考虑不法行为的刑事需罚性。仍以前文的案件为例，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，重点在于打击违法或者来源不明的野生动物的交易流转行为，防止野生动物资源被过度消耗和破坏。非法运输行为都是伴随着非法收购、出售行为而产生，脱离非法收购、出售这个前提而发生的运输行为不具有刑事违法性，但是基于对珍贵、濒危野生动物保护的角度出发，对于违反规定的运输行为，仍需要法律法规予以引导规制，但不必上升到最严厉的刑法处罚方式。

如对比《中华人民共和国野生动物保护法》第35条第一款和第二款的内容可以发现[⑨]，刑罚评价范围已经不在对运输行为进行单独评价，仅规定出售、收购行为情节严重、构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任，即对合法出售、收购，但无证运输的行为作了非犯罪化处理，所以违反野生动物保护法的规定运输国家重点保护野生动物应当属于行政违法行为。《水生野生动物保护实施条例》第28条[⑩]的规定也类似，因此对于获得特许养殖资格的行为人实施了无证运输行为的，行政处罚强度已经足够大（没收实物、十倍以下罚款），行政法已经比较恰当地评价了这种行为对于野生动物资源管理制度的影响，这种影响更多的体现为对野生动物管理的备案登记秩序的影响，而没有影响到对野生动物的实质性保护（非法捕杀、非法交易等等），只有前提违法（走私、非法出售、收购、捕杀）的情况下，延伸出来的运输行为才具有刑事违法性和可罚性，否则应当通过行政方式处罚。

2.考虑构成要件的差异。刑法第290条、291条规定，对扰乱各种场所秩序的行为给予刑事处罚，但《治安管理处罚法》第23条也规定对这些行为应当给予行政处罚。二者有一定的重合，但构成要件有所区别，刑法上多了一个“聚众”的构成要件。若是聚众扰乱，则予以刑事处罚；若是个人实施的扰乱行为，则一般予以行政处罚。因此，如果一个行为在行政法和刑法都有所规定，那么可以从二者在构成要件上的差异来区分。

3.对于情节犯、数额犯则考虑犯罪情节、数额。如刑法所规定的生产、销售伪劣产品罪与《产品质量法》所规定的生产销售伪劣产品，刑法多了“销售金额达5万元”之量的规定，可以以此为区分标准。

（三）分野之分歧情形

上述的划分考虑因素并不能解决所有界分模糊问题，如在构成要件完全相同的情况如何区分行政违法与刑事犯罪？同一行为不适宜在两法律中评价，一个行为的法律属性要么是行政违法，要么是刑事犯罪，二者应该相互排斥。那么应当优先适用何者？如刑法第330条规定的妨害传染病防治罪的四种量刑情节，与《传染病防治法》中的规定几乎完全一致。笔者认为，“应当优先适用行政法规，其理由是刑法作为最后一道屏障，就应该是其他部门法无法有效应对时才考虑适用。”[11]二者竞合又无司法解释时，应优先适用行政法规，当行为的危害程度达到应受刑罚处罚时，才能适应刑法。

* 广西壮族自治区钦州市人民检察院反渎职侵权局干部。

** 广西壮族自治区钦州市人民检察院公诉处副处长。

[①] 张冬霞著：《论行政法对刑法的规范效应》，载《中国人民公安大学学报》2008年第2期。

[②] 《中华人民共和国刑法》第341条第1款规定“非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

[③] 罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2001年版，第10页。

[④] 赵秉志主编：《刑法总论（第二版）》，中国人民大学出版社2012年版，第20页。

[⑤] 陈忠林主编：《刑法（分论）》，中国人民大学出版社2005年版，第7页。

[⑥] 参见张明楷：《行政违反加重犯初探》，载《中国法学》2007年第6期。

[⑦] 黄河：《行政刑法比较研究》，中国方正出版社2001年版，第6页。

[⑧] 徐成磊：《刍议刑事不法与行政不法的界限——以<治安管理处罚法>为视角》，载《刑法评论》2008年第1卷总第13卷。

[⑨] 《中华人民共和国野生动物保护法》第35条第一款规定，“违反本法规定，出售、收购、运输、携带国家或者地方重点保护野生动物或者其产品的，由工商行政管理部门没收实物和违法所得，可以并处罚款。”第二款接着规定“违反本法规定，出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品，情节严重、构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”

[⑩] 《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》第28条规定，违反野生动物保护法律、法规，出售、收购、运输、携带国家重点保护的或者地方重点保护的水生野生动物或者其产品的，由工商行政管理部门或者其授权的渔业行政主管部门没收实物和违法所得，可以并处相当于实物价值十倍以下的罚款。

[11] 张淑平、裴兆斌：《治安管理处罚法与刑法竞合之研究》，载《福建警察学院学报》2009年第3期。