刑法第399条第四款的解读与思考——以刘某徇私枉法案为视角
刑法第399条第四款的解读与思考——以刘某徇私枉法案为视角
◎梧州市人民检察院 魏钟生*李纪玲**
内容摘要： 刑法第399条第四款规定司法工作人员收受贿赂，有枉法行为，同时又构成受贿罪的，依照较重的规定定罪处罚。司法实践中，按照该条规定，无论是以受贿罪定罪处罚还是以枉法罪定罪处罚均无法全面评价司法工作人员受贿行为和枉法行为。笔者以刘某徇私枉法案为视角，简要分析刑法第399条第四款给司法实践带来的影响，后结合理论分析得出刑法第399条第四款之规定所涉及的枉法罪与受贿罪之间并不存在必然的联系，从一重罪处罚的规定缺乏理论依据，且相对司法实践有一定的滞后性，继而提出修改和完善建议。
关键词： 枉法罪 受贿罪 罪数 法益 犯罪构成
刑法规定的枉法罪[①]与受贿罪分别是由检察机关反贪污贿赂局和反渎职侵权局立案侦查的职务犯罪案件，二罪存在着明显的区别，但当犯罪的主体为司法机关工作人员时枉法罪与受贿罪便产生了交织，刑法第399条第四款就两罪出现交织时作出了从重处罚的规定，此法条给司法实践带来了很多影响，法学理论界也对从重处罚的法学原理持不同意见，笔者将以刘某徇私枉法案为例，简要对刑法第399条第四款进行分析解读。
一、基本案情
公安机关工作人员刘某在承办黄某故意杀人案过程中，收受黄某给予的3万元现金后，故意帮黄某销毁证据，隐瞒黄某故意杀人的犯罪事实，导致黄某逃脱了刑事责任。检察机关以受贿罪和徇私枉法罪对刘某进行了立案侦查，并侦查终结。一审法院认定刘某犯受贿罪，并判处有期徒刑2年。因对刘某包庇黄某故意杀人的枉法行为未作法律评价，后检察院提出抗诉，二审法院对刘某进行改判，改判结果认定刘某犯徇私枉法罪，并判处有期徒刑2年。此案例中，一审法院和二审法院的判决均源于对刑法第399条第四款的适用，虽然刑期一样，但认定的罪名却大不相同，且从法律逻辑上分析，以上两种不同的刑罚结果并没有违背该规定，因此引发了笔者对该条款的探讨。
二、刑法第399条第四款规定给司法实践带来的影响
按照刑法第399条第四款的规定，司法机关工作人员收受贿赂，且有枉法行为时，则应在受贿罪与枉法罪中从一重罪处罚。通过全程跟踪刘某徇私枉法案的立案、侦查、起诉和判决情况，笔者总结发现，司法实践中，刑法第399条第四款的规定给此类案件的查办带来如下影响：
（一）给侦查工作带来的影响
在司法实践中，按照刑法第399条第四款的规定，当司法机关工作人员收受贿赂且枉法时，法院判决时始终只会认定一个罪名。此类案件的立案侦查过程中便会出现两种观念：
一种观念从出于节约司法成本的角度考虑，侦查人员认为就算对两个犯罪行为都进行立案侦查，最终法院也只会认定一个罪名，也只会对一个罪行定罪处罚，为了充分节约司法资源，便只重点侦查其中一种犯罪行为，就算发现另一种犯罪行为也不予深挖，这显然十分不利于打击犯罪。
另一种观念从严厉打击犯罪的角度出发，侦查人员认为目前刑法只规定了司法机关工作人员进行枉法行为且收受贿赂的从一重罪处罚，对于其它国家机关工作人员渎职且收受贿赂的犯罪行为均实行数罪并罚，司法机关工作人员同时也是国家机关工作人员，枉法行为也属渎职行为，为了确保枉法行为和受贿行为都能得到充分的法律评价，往往会以一般渎职罪名或者其他特殊渎职罪名[②]立案侦查的方式（如以滥用职权或者帮助犯罪分子逃避处罚罪进行立案侦查）来回避刑法第399条第四款的适用。
（二）给审判工作带来的影响
刑法第399条第四款规定了从一重罪处罚，并没有规定详细具体的选择方法，审判实践中常常会出现两种情况，一种情况是简单的认为受贿罪比枉法罪重，而当然适用受贿罪，虽然做法缺乏法律的严谨性，但却不违背法律的逻辑性；另一种情况是在充分对比分析犯罪行为和受贿且枉法二罪的量刑情节后做出认定，这种做法更符合立法本意，但如出现同样的刑罚结果时，如出现以受贿罪定罪处五年有期徒刑，以徇私枉法罪定罪也处五年有期徒刑，司法实践中确定罪名的做法各异，诸如本文所举的案例。以上适用刑法第399条第四款的方法致使司法实践中，同类型的案件，其最终认定的罪名或者刑法的结果大相径庭，当事人很容易以适用法律错误的理由提起上诉，刑事追诉人也会因此提出抗诉，大大增加了司法成本，影响了社会各界对司法公正的信赖。
（三）给法律效果带来的影响
适用刑法第399条第四款的规定必然导致另一犯罪行为得不到法律评价，法律又没有就如何处理另一行为作出具体的规定，从重处罚通常反而造成从轻的刑法结果。现实中不法司法工作人员便会钻法律空子，滋生受贿后大肆利用手中的司法权进行枉法等渎职行为，一旦案发便借用该规定为自己减轻罪责。这样的规定在一定程度上并没有起到良好的以儆效尤的法律效果，反而侧面引导犯罪嫌疑人如何科学的进行犯罪。
三、刑法第399条第四款规定之二罪是实质的数罪
（一）刑法第399条第四款规定罪数形态之认定
刑法第399条第四款的规定统一了司法机关工作人员收受贿赂并犯枉法罪从一重罪处罚的定罪量刑标准，但刑法理论界对该款规定之罪数形态存在分歧，目前主要存在以下几种观点：第一种观点认为两者之间是法条竞合关系；第二种观点认为两者之间是想象竞合关系；第三种观点认为两者之间属于吸收犯形态；第四种观点认为该条款属于牵连犯形态。[③]笔者认为以上四种观点均有其合理性，又存在一定的欠缺。
主张二罪是法条竞合和想象竞合关系的认为司法机关工作人员枉法的行为都可归为收受型受贿罪[④]中“为他人谋取利益”这一客观要件，成为法律上的一行为，如果不实行从一重罪处罚便会违背禁止重复评价的原则。此二种观点成立的基础条件是“为他人谋取利益”是收受型受贿罪的客观要件，目前，“为他人谋取利益”是收受型受贿罪的客观构成要件的地位日益减弱，取而代之的是认为只要做了“为他人谋取利益”的许诺而不要求真正实施了“为他人谋取利益”的具体行为即成立收受型受贿罪的新客观要件说；[⑤]且将枉法行为均归为收受型受贿罪的附属行为，很显然对受贿罪进行了不合理的扩大解释，降低了枉法罪的地位，有悖于刑法分则规定的犯罪体系，是不可取的。
主张吸收犯的观点承认受贿与枉法是两个犯罪行为，但此观点要求一个行为是另一个行为的延续，或者另一个行为的必经阶段，如入室抢劫罪与非法侵入住宅罪之间，非法侵入住宅便是入室抢劫的必经阶段，因此此二罪成立吸收犯罪形态。然而受贿罪与枉法罪之间并不存在这种关系，以刘某徇私枉法案分析，刘某不收受黄某贿赂照样可以对黄某故意杀人的行为进行包庇，收受贿赂的行为并不是枉法行为的必经阶段，枉法行为和受贿行为之间显然不能成立吸收犯罪数形态关系。
牵连犯是多数人赞成的观点，认为受贿行为与枉法行为是两个犯罪行为，因二者之间存在目的行为和手段行为或原因行为与结果行为之间的牵连关系而成为牵连犯。事实上，牵连犯要求出于一个犯罪目的而实施的两个行为，受贿罪的目的是收受财物，其主观方面是故意；枉法罪的目的是使有罪变无罪、无罪变有罪、重罪变轻罪、轻罪变重罪，其主观方面既有故意也有过失（如执行裁判失职），二者缺乏主观意识上的犯罪联络，显然不能断定二者是出于一个犯罪目的。
因此，从罪数形态方面分析，笔者认为受贿且枉法的行为不属于法条竞合与想象竞合，也不属于吸收犯和牵连犯，是实质的数罪。
（二）刑法第399条第四款规定之二罪犯罪构成简探
部分学者认为刑法第399条第四款规定之二罪犯罪构成有交叉，对于受贿且枉法的从一重罪处罚的规定是为了避免重复评价，因此展开了对受贿罪与枉法罪犯罪构成要件的分析，二罪构成要件区分的重点又集中于客观要件，笔者将从受贿罪与枉法罪的客观要件方面对刑法第399条第四款规定的罪数进一步分析。
认为二罪构成要件有重复主要有以下两种观点：一种观点认为受贿罪中“非法收受他人财物”的行为即为刑法第399条第一款规定的徇私枉法罪中的“徇私”；另一种观点认为枉法罪中的“枉法”行为均可以视为受贿罪的“为他人谋取利益”，并与收受他人财物一起构成受贿罪。因此，我们必须解决此二罪中涉及的“徇私”与“非法收受他人财物”和“枉法”与“为他人谋取利益”的关系。
“徇私”包括徇私利和徇私情，具有内在性、不确定性和隐蔽性，产生于实施上述犯罪行为之前，是促使司法工作人员实施枉法行为的内在动力，因此笔者认为“徇私”为徇私枉法罪的犯罪动机，且司法解释并未将“徇私”作为徇私枉法罪的定罪量刑情节，当司法工作人员因“徇私”这一动机“非法收受他人财物”达到受贿罪的立案标准时，则应按受贿罪追究刑事责任。也就是说只有“徇私”中非法收受他人财物的徇私利行为触犯了新的罪名才会受到法律追诉，否则不作为量刑情节只作为犯罪动机进行认定。且刑法第399条共三款规定了四个枉法罪名，只有第一款徇私枉法罪规定了“徇私”这一情节，从法律规定的统一性考虑，刑法的本意也是将“徇私”作为犯罪动机进行的规定。而“非法收受他人财物”是受贿罪的客观要件[⑥]。因此，刑法第399条规定的“徇私”动机与刑法第385条规定的“非法收受他人财物”客观要件二者之间并不存在重复被法律评价的情况。
2.“枉法”与“为他人谋取利益”的关系
收受型受贿罪中规定的“为他人谋取利益”包括为他人谋取合法利益和为他人谋取非法利益。受贿罪新的客观要件说认为，国家机关工作人员非法收受他人财物，并许诺为他人谋取利益即侵犯了国家机关工作人员职务廉洁性和不可收买性，则构成受贿罪，并不实际要求却是已经运用职务便利为他人谋取了利益，也不作为受贿罪的客观构成要件，认定受贿罪时也未将“为他人谋取利益”作为量刑情节。当“为他人谋取利益”的行为为非法行为，且侵犯了新的法益，触犯了新的法条，则理应按新的罪名追究刑事责任，“为他人谋取利益”不能扩大解释为“枉法”行为。因此，刑法第399条规定的“枉法”行为与刑法第385条规定的“为他人谋取利益”行为二者之间也不存在重复评价的情况。
综上，受贿罪中的“为他人谋取利益行为”无法包含徇私枉法罪中的“枉法”行为，徇私枉法罪中的“徇私”也不能简单上升到受贿罪中的“非法收受他人财物”的行为，且两罪在认定过程中并不存在重复评价的情况。从犯罪构成的角度分析，刑法第399条第四款规定之二罪符合两个完全不同的犯罪构成，也是实质的数罪。
（三）刑法第399条第四款规定的法益分析
法益是指法所保护的利益，是所有客观要件之要素与主观要件之要素所描述的核心内容，违法犯罪行为则是对刑法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险。李斯特指出：“所有的法益无论是个人利益，或者共同社会的利益，都是生活利益。这些利益的存在不是法秩序的产物，而是社会生活本身。但是，法律的保护把生活利益上升为法益”，[⑦]换言之，要区分刑法第399条第四款规定之二罪，便要深入研究此二罪所保护的法益。
受贿罪分为索取型与收受型，本文主要论述与刑法第399条第四款规定的收受型受贿罪的法益。通说认为,受贿罪侵犯的法益是职务行为的廉洁性,即不可收买性，包括职务行为的不可收买性本身和公众对职务行为不可收买性的信赖[⑧]；枉法罪侵害的法益是司法机关的正常活动、司法公正和公民的个人法益[⑨]。以民事、行政枉法裁判罪为例,法官故意违背事实和法律做枉法裁判，使无罪的人被判有罪,有罪的人被判无罪，不仅严重损害了司法公正,而且侵犯了公民的人身权利。因此，受贿和枉法侵害的法益是完全不同的，属于性质完全不同的数罪。
值得注意的是，刑法第385条规定的受贿罪可分为索取型和收受型，索取型不要求“为他人谋取利益”，刑法第399条第四款的表述是司法工作人员“收受贿赂”，因此，当司法机关工作人员利用职务便利索取他人财物，且有刑法第399条前三款行为的，不适用刑法第399条第四款的规定，应实行数罪并罚。
四、对刑法第399条第四款加以完善的思考
通过上述分析，本文案例中，刘某收受黄某的现金3万元已达到受贿罪的立案标准，后故意帮黄某销毁证据包庇黄某不受刑事处罚的行为也确属枉法行为，且此二行为虽然有联系，却又相互独立构成犯罪，检察机关有充分的理由对黄某以受贿罪和徇私枉法罪进行立案侦查。刘某收受黄某的3万元现金的行为本身就已经侵犯了其职务行为的廉洁性、不可收买性；后刘某又利用手中的司法权，故意帮黄某销毁证据，隐瞒黄某故意杀人的犯罪事实，严重侵犯了司法机关的正常活动、司法公正，一审法院判决后，检察院抗诉，二审法院虽然做出了改判，也是完全符合法律规定的，但却依然无法充分反映刘某的全部犯罪行为。
我们不难发现本案例中，对刘某犯罪行为的立案、侦查、起诉以及判决中侦查部门、起诉部门以及判决部门之间存在的争议并不是司法工作者本人的法律知识欠缺导致事实不清适用法法律错误，而是刑法第399条第四款之规定本身的缺陷所引起。
无论从罪数形态、犯罪构成还是法益保护均可以看出，刑法刑法第399条第四款规定的受贿罪和枉法罪均是实质的数罪，该法条将实质的数罪规定为以一罪论处容易导致司法机关工作人员不作为、滥作为、徇私舞弊现象得不到有效遏制，不仅影响了对枉法犯罪的打击力度，而且容易导致社会公众对国家法制和司法机关的不信任，损害司法公信力。因此，笔者建议，对刑法第399条第四款进行适当的修正，具体可以有以下两种做法。
（一）改从一重罪处罚为数罪并罚
从一重罪处罚原则的条件是两罪之间存在法条竞合、想象竞合、牵连犯、吸收犯等关系，通过前文分析，刑法第399条第四款规定的两种罪之间并不存在上述的罪数关系，从一重罪的处罚原则缺乏理论支持。
另外，刑法第399条第四款规定的两种罪所保护的法益各不相同，从一重罪处罚难免顾此失彼。当前国家机关工作人员渎职犯罪的社会危害性日益严重，然而查办渎职犯罪案件过程中却存在定性不准，定罪量刑情节不好把握，导致渎职犯罪总体量刑偏轻，在一定程度上影响到了惩治效果。基于此，于2013年1月9日正式施行的两高关于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条规定国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。此解释一出，刑法第399条第四款的规定的特殊性就显得更加突出。通常情况下从一重罪处罚的结果是轻于数罪并罚的，也就是说司法机关工作人员渎职的行为其处罚原则是轻于普通国家机关工作人员的。所谓明知故犯罪加一等，司法机关工作人员作为司法主体知法犯法不但没有罪加一等，反而其处断原则还轻于普通国家机关工作人员，法律本身就有失公正。
因此，无论是从法学理论角度还是为了适应当前的反腐形势，充分打击司法机关工作人员职务犯罪，清除司法腐败，彰显司法公正出发，将刑法第399条第四款的规定的从一重罪处罚原则改为数罪并罚原则更适合社会发展的需要。
（二）改从一重罪处罚为从一重罪从重处罚
适用刑法第399条第四款导致的根本问题是，两个独立的犯罪行为，无论是从那个犯罪行为进行处罚，都会致使另一犯罪行为被忽略。我们可以启用法条解释功能，作出补充规定，将未得到法律评价的犯罪行为，作为已评价犯罪行为的加重情节。具体为如按照受贿罪定罪处罚，则将枉法的行为作为受贿罪的加重情节，如按照枉法罪定罪处罚，则将受贿行为作为枉法罪的加重情节，即从一重罪从重处罚。
笔者认为，这一方法，一方面确保了不影响刑法条文的统一性，另一方面也最大限度的维护刑法的公平和正义，也是一个不错的选择。
五、结语
刑法第399条第四款的目的是从重处罚司法机关工作人员枉法过程中收受贿赂的犯罪行为，然而从重处罚的目的却导致了畸轻的处罚结果，也带来了诸如本文中刘某徇私枉法案中反映出的各种虽然合法却不合理的种种问题，这有悖于该条规定从重的初衷，也不利于打击职务犯罪，并在一定程度上影响了公民对法律公平、公正的信赖，基于此，笔者对该条做出新的解读与思考，以期对刑法的修改提出微小的参考。
*广西壮族自治区梧州市人民检察院反渎职侵权局局长。
**广西壮族自治区梧州市人民检察院助理检察员。
[①]枉法罪为刑法第399条规定，刑法第399条共四款，前三款是规定了司法机关工作人员具体罪名，分别为刑法第399条第一款规定的徇私枉法罪、第二款规定的民事、行政枉法裁判罪、第三款规定的执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪，本文统称枉法罪。
[②]通常来讲，一般渎职罪与特殊渎职罪是一个相对的概念，都是类罪名下的个罪名，其社会危害性质相同，但因其犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体或社会危害程度上有所差异，立法者便对特殊行业中国家机关工作人员渎职犯罪进行了专门的规定，实践中就出现了一般渎职罪与特殊渎职的说法。
[③]参见陈谦信：《现行刑法第399条第4款的规范解读》，载《重庆科技学院学报（社会科学版）》2011年第10期。
[④]受贿罪分为索取型和收受型，刑法第399条第四款明确规定为司法机关工作人员收受贿赂，因此，本文只对收受型受贿罪进行论述。
[⑤]参见2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》就受贿罪的法律适用问题做出的指示。
[⑥]参见张明楷：《论受贿罪的客观要件》，载《中国法学》1995年第1期。
[⑦]参见苏青：《法益理论的发展源流及其启示》，载《西北大学学报（法律科学）》2011年第3期。
[⑧]参见张明楷：《法益初论（2003年修订版）》，中国政法大学出版社2003年版，第628页。
[⑨]参见陈志刚：《刑法第399条第4款的新解读》，载《湖南公安高等专科学校学报》2009年第4期。