以试车为名将车行电动车开走的行为该如何定性？

　　 案情介绍 ： 

　　2015年9月4日15时40分许，犯罪嫌疑人李某在广西恭城县莲花镇丰盛车行内，以试车为名，将车行内一辆黄色乘龙TDR22Z电动车开走，后老板娘发现李某试车久久未回，遂到莲花派出所查看监控，其从莲花派出所出来后，发现李某驾驶其从车行开走的黄色乘龙TDR22Z电动车往莲花镇中段村方向逃跑，其遂打电话告知其老公李某某，后李某某驾车在莲花镇上段村追上李某，并将其控制。经恭城瑶族自治县物价中心认定，李某开走的电动车价值人民币3300元。 

　　 意见分歧 ：对李某的行为如何定性，主要存在两种不同的意见。 

　　第一种意见认为，李某主观上不具有购买车辆的意图，客观上是通过行骗的方式将电动车骗出并开走，且犯罪数额超过3000元，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 

　　第二种意见认为，李某主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上以试车的名义将电动车从车行开出，趁车行老板娘不备将车开走，采取的是一种“自认为不会被发现”的秘密方式将财物盗走，应当以盗窃罪追究其刑事责任。 

　　笔者赞同第二种意见，理由如下： 

　　诈骗罪具有完整作案过程，首先行为虚构事实—被害人基于虚构的事实陷入错误的认识—被害人陷入错误的认识自愿处分了自己的财产—行为得财—被害人失财。本案中犯罪嫌疑人李某本没有买车的意图，主观意愿是以试车为名将车开走，具有虚构事实的行为；车行老板娘以为李某具有购车的意向，已陷入错误的认识，之后让李某去试车，李某将车开走；从表面上看，李某的行为符合诈骗罪的行为过程。其实不然，原因在于“车行老板娘让李某试车”是否是一种处分财产的行为，笔者认为车行老板娘让李连安试车的行为不属于处分财产的行为。从一般的社会观念上讲，试车一般都被限制在一个比较小的范围之内，此时车辆仍处于车行的控制之下，车辆的权属及保管权仍属于车行，因而车行老板娘的行为不属于处分行为。另一方面，从主观上来说在李连安未支付车款的情形下，车行老板娘也根本不可能具有处分的意思表示。民法上的处分权是指财产所有人对其财产在法律规定的范围内最终处理的权利，即决定财产在事实上或法律命运上的权利。本案中车行老板娘将电动车给李某试开，实际上并不是决定该车在事实上或者法律上的命运，该车仍然处于车行的控制之下。李某将所有权及保管权均属于车行的电动车以试车为名将其开出之后，趁车行老板娘及工作人员不备，将车开走，采取的是一种自认为不会被车行老板娘及工作人员发现的方式盗车。我国刑法意义上的“秘密窃取”指的是“自认为不会被发现的方式盗窃他人财物的行为”，因而从客观上说，李某的行为符合盗窃罪的客观构成要件，构成盗窃罪。 

　　（作者单位：恭城瑶族自治县人民检察院）